Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

Подождите немного. Документ загружается.

циях, декларациях) и актах наднациональных организаций (Евро-

пейского союза, Организации африканского единства, Организации

американских государств), касающихся прежде всего прав челове-

ка. Эти акты имеют прямое действие на национальной территории,

то есть являются источниками внутреннего конституционного пра-

ва, что признается как конституциями, так и судебной практикой

все возрастающего числа современных государств. Однако призна-

ние соответствующих международных документов источником кон-

ституционного права государства во многом зависит от двух об-

стоятельств: во-первых, от принятого им подхода к решению общей

проблемы соотношения международного и внутригосударственного

права, во-вторых, от вида этих документов (с одной стороны, об-

щие документы, например, Всеобщая декларация прав человека

1948 г., Международные пакты о правах человека 1966 г., с дру-

гой — региональные конвенции о правах человека, принятые над-

национальными организациями: Европейская конвенция 1950 г.,

Американская конвенция 1969 г., Африканская хартия прав чело-

века и народов 1981 г.).

В одной группе государств конституции и судебная практика

строго разграничивают международное право и внутригосударст-

венное право (Великобритания, многие страны Содружества).

Здесь международно-правовой акт не может быть источником на-

ционального, в том числе конституционного права. Для его приме-

нения требуется имплементация, то есть издание соответствующего

закона (например, ст. 253 конституции Индии, ст. 76 конституции

Малайзии).

В другой группе государств принята доктрина самоисполняю-

щегося договора, согласно которой ратифицированные междуна-

родные договоры составляют часть внутреннего права и, следова-

тельно, их положения имеют прямое действие (США, страны кон-

тинентальной Европы, многие африканские страны). Это положе-

ние в той или иной форме закрепляется основным законом. Напри-

мер, в ст. 96 конституции Испании говорится, что «законно заклю-

ченные и официально опубликованные в Испании международные

договоры составляют часть ее внутреннего права»

. Аналогичная

норма имеется и в Конституции РФ: «Общепризнанные принципы

и нормы международного права и международные договоры Рос-

сийской Федерации являются составной частью ее правовой систе-

мы» (ст. 15). При таком подходе соответствующие общие между-

народные акты о правах человека являются важным источником

конституционного права страны, которая их ратифицировала или

признала. Об этом свидетельствует и практика применения содер-

жащихся в них норм судебными и другими органами.

Испания. Конституция и законодательные акты. М, 1982.

Более того, в новейших конституциях ряда развивающихся

стран имеется прямое указание на то, что соответствующие между-

народные акты о правах человека составляют часть внутреннего

права (Бенин, Буркина-Фасо, Мадагаскар, Папуа-Новая Гвинея

и др.). Так, в преамбуле конституции Бенина 1990 г. сказано, что

принципы демократии и прав человека, определенные Уставом

ООН, Всеобщей декларацией ООН 1948 г., Африканской хартией

прав человека и народов, рассматриваются «как часть конститу-

ции и бенинского права, имеющая верховенство над внутренним

правом»

. Согласно ст. 33 конституции Папуа-Новой Гвинеи орга-

нический закон может ограничить основные права, если он «разум-

но оправдан в демократическом обществе, уважающем права и до-

стоинство человека»

. При решении вопроса о том, что является

«разумно оправданным», суд согласно ст. 39 должен принимать во

внимание Всеобщую декларацию ООН, другие международно-пра-

вовые акты, относящиеся к правам человека. Как отмечает

Дж. Голдринг, ст. 39 превращает «любой из упомянутых в ней

документов в источник, защищаемый в судебном порядке и испол-

няемый как часть внутреннего права Папуа-Новой Гвинеи»

. Ана-

логичные положения содержат и некоторые конституции других

развивающихся стран (Сейшельских Островов, Эфиопии), а также

бывших советских республик. Так, конституции Эфиопии 1994 г.

(ст. 13) и Молдовы предусматривают, что основные права челове-

ка, установленные ими, должны толковаться в соответствии со

Всеобщей декларацией прав человека, международными договора-

ми о правах человека и принципами других соответствующих дого-

воров, ратифицированных государством

Конституции развитых стран не содержат прямых ссылок на

международно-правовые акты о правах человека. Вместе с тем в

некоторых из них в общей форме говорится об основных правах,

установленных нормами международного права. Например, в ч. 1

ст. 17 Конституции РФ устанавливается, что в Российской Феде-

рации признаются и гарантируются права и свободы человека и

гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам

международного права. А это означает, что такие принципы и

нормы имеют прямое действие на территории России. Именно так

толкуется соответствующее положение Основного закона ФРГ.

«Согласно ст. 25, — указывает Г: Херцог, — общие нормы между-

народного права, касающиеся прав человека, относятся к элемен-

Constitution de la Republique du Benin. Cotonou, 1990.

The Constitution of Papua New Guinea. Morsby, 1980.

Goldring J.

The Constitution of Papua New Guinea. Sydney, 1987. P. 285.

The Constitution of Federal Democratic Republic of Ethiopia. Addis Ababa,

1994.

там защиты прав и имеют непосредственное действие в Германии

и применяются судами без акта рецепции»

В отличие от общих международно-правовых документов о

правах человека, которые в одних странах имеют прямое действие,

а в других требуют имплементации, соответствующие акты, прини-

маемые органами наднациональной организации, являются, как

правило, источниками конституционного права каждого из госу-

дарств-членов. В этом отношении показательны законодательство

и практика его применения в государствах-членах Европейского

союза, а также государствах, подписавших Европейскую конвен-

цию о защите прав человека и входящих в Совет Европы.

Правовые акты Европейского союза (первичное право — до-

говоры и вторичное право — правовые акты, принимаемые инсти-

тутами Европейского союза, образующие так называемое комму-

нитарное право), в том числе и касающиеся основных прав чело-

века, имеют прямое действие на территории государств-членов.

При этом «принципиальное значение получило положение о том,

что приоритет права Сообществ сохраняется и тогда, когда это

право затрагивает конституционные нормы государств-членов»

Исключение из этого положения составляет законодательная

практика Великобритании, где право Сообществ трансформирует-

ся в национальное право на основе закона о Европейских сообще-

ствах 1972 г. Вместе с тем закон предусматривает, что суды

и другие государственные органы должны применять и толковать

европейское право в соответствии с целями Сообщества. В случае

конфликта между национальным правовым актом и актом Сооб-

ществ приоритет имеет последний. Кроме того, значительная

часть актов Сообществ действует непосредственно и не требует

трансформации

Важным источником конституционного права многих европей-

ских государств стала Европейская конвенция 1950 г. За исклю-

чением Скандинавских стран, Великобритании и Ирландии, кон-

венция непосредственно интегрирована в правопорядок других

государств, подписавших ее

. При этом в одних странах она

имеет силу конституционного закона (например, в Австрии Евро-

пейская конвенция наделена силой норм конституционного права

в отличие от международных пактов и Европейской социальной

хартии)

, в других — по своей юридической силе стоит выше

обычного закона (Франция, Испания, Люксембург, Нидерланды),

в третьих — имеет силу закона (Турция, Германия).

Annuaire International de justice constitutionnelle. P., 1992. P. 22.

Европейская интеграция: правовые проблемы. Книга первая. М.,

С. 14.

Подробнее см.: Alder J. Ор. cit. Р. 85—86.

Surde F.

La convention europeenne des droits de 1'homme. P., 1990. P. 11.

См.:

Визер В.

Защита прав человека в Австрии//Государство и право. 1993.

Конвенция предусматривает институционный механизм защи-

ты декларируемых ею прав и свобод: Европейскую комиссию по

правам человека и Европейский суд по правам человека. Решения

этих органов, особенно ЕС, также являются источником консти-

туционного права государств, подписавших конвенцию

Говоря о международно-правовых актах как формальных ис-

точниках конституционного права современных государств, сле-

дует подчеркнуть их значение и как материальных источников.

Они способствуют формированию конституционных норм, особен-

но норм, образующих институт основных прав и свобод человека,

устанавливают международные стандарты, которым обязано сле-

довать национальное конституционное законодательство. По сло-

вам бывшего председателя Комиссии по правам человека А. Агил-

лара, «Всеобщая декларация прав человека и международные

пакты содержат нормы, выделенные из коллективного опыта и

общего наследия всех народов мира, которые представляют собой

универсальные стандарты поведения для всех народов и госу-

дарств»

Наряду с рассмотренными основными источниками конститу-

ционному праву некоторых государств известны и иные, иногда

весьма специфические. Например, в 70—80-х годах в ряде афри-

канских государств важнейшим источником конституционного

права были программные документы правящих политических

партий или правительств (Национальная хартия в Алжире,

Хартия малагасийской социалистической революции, Нацио-

нальная хартия в Нигере и др.). Эти документы имели не

только правовой характер, но и обладали высшей юридической

силой. Однако в связи с начавшимся на рубеже 80—90-х годов

процессом демократизации в большинстве государств Африки

этот вид источников устраняется из их правовой системы.

Они

сохраняются лишь в Бурунди, где принятая на референдуме

1991 г. Хартия национального единства является «основным доку-

ментом, который определяет права и обязанности каждого граж-

данина, будущее страны...»

(при том, что в 1992 г. была принята

новая конституция).

Отмеченный процесс демократизации в странах Африки поро-

дил новый специфический вид источника конституционного права.

Это документы общенациональных конференций, созываемых для

разработки программы перехода от авторитарных режимов к де-

мократии. В ряде стран такие документы санкционированы новы-

ми конституциями. Так, в преамбуле конституции Конго 1992 г.

Berger V.

Jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l'homme. Sirey,

1989.

Цит.

по:

Мюллерсон Р. А.

Права человека: идеи, нормы, реальность. М.,

1991. С. 11.

Jeune Afrique 1991. № 1612. P. 24.

указывается, что составной частью последней являются «принци-

пы, провозглашенные и гарантированные... Хартией националь-

ного единства и Хартией прав и свобод, принятыми суверенной

конференцией 29 мая 1991 r.»

В ряде стран, где в правовой системе преобладающую роль

играет мусульманское право (шариат), источником конститу-

ционного права является правовая доктрина. Как отмечает

Л. Р. Сюкияйнен, в настоящее время доктрина остается главным

источником мусульманского права в Саудовской Аравии, Омане,

некоторых княжествах Персидского залива

. В определенной мере

поэтому она служит и источником конституционного права, в част-

ности, в сфере регулирования правового положения подданных и

осуществления государственной власти. В этом отношении харак-

терны положения Основного низама о власти Саудовской Аравии

1992 г. Перечисляя некоторые основные права человека, низам

в ст. 26 устанавливает, что эти права «государство защищает в

соответствии с шариатом», а согласно ст. 8, определяющей форму

правления, «власть в Саудовской Аравии осуществляется на ос-

нове справедливости, совещательности и равенства в соответст-

вии с шариатом»

В развитых странах правовая доктрина официально не при-

знается источником конституционного права (хотя, например,

в Великобритании работы видных юристов принимаются во вни-

мание судами). В юридической литературе дискутируется пробле-

ма общих принципов права как самостоятельного вида источника

конституционного права. В ряде стран она приобрела практиче-

ское значение, особенно в связи с деятельностью органов судеб-

ного конституционного контроля (США, Франция, Германия, Швей-

цария, Австрия). Под общими принципами права обычно пони-

маются неписаные нормы (надпозитивные), в которых выражены

основные начала данной правовой системы. По мнению западных

юристов, эти принципы выявляются судьей

. Так, практика Кон-

ституционного совета Франции свидетельствует о том, что «он

признал существование даже не содержащихся в каких-либо ак-

тах общих принципов права, которым придал конституционное зна-

чение»

. Исходя из этого, некоторые французские юристы рассмат-

ривают такие принципы как самостоятельный вид источника кон-

ституционного права

Конституции некоторых развивающихся стран в числе источ-

ников права также указывают общие принципы права (Эквато-

La semaine africaine. Brazzaville, 1992. № 1905.

См.:

Сюкияйнен Л. Р.

Мусульманское право. М., 1986. С. 77.

Эр-Рияд. 1992. 2 марта (на араб. яз.).

Favorou L., Philip L.

Op. cit. P. 232.

Quermonne J., Chagnollaud D. Op. cit. P. 385.

См., например:

Лющер Ф.

Конституционная защита прав и свобод граж-

дан. М., 1993. С. 47—54.

риальная Гвинея, Папуа-Новая Гвинея). Например, ст. 22 кон-

ституции Папуа-Новой Гвинеи предусматривает, что ее положе-

ния о правах физических и юридических лиц, а также предостав-

ляющие права публичным властям и налагающие на них обязан-

ности, защищаются в случае отсутствия соответствующих меха-

низмов или процессуальных законов Национальным судом путем

применения общих принципов справедливости и общепризнанной

правовой доктрины.

§ 2. Система источников конституционного права

Различные .виды источников конституционного права суще-

ствуют не изолированно друг от друга, а находятся в определен-

ной соподчиненности, образуя систему, основанную на иерархи-

ческом принципе. Эта система является частью общей системы

источников права, которая закрепляется конституцией. Такое

закрепление может осуществляться в двух формах: путем пере-

числения видов источников при определении нормотворческой

функции отдельных государственных органов (большинство кон-

ституций, в том числе и российская) и путем включения в кон-

ституцию положений, специально посвященных системе источни-

ков права. Последнее — довольно редкое явление, присущее

лишь некоторым основным законам развивающихся стран. Так,

в конституции Ганы 1992 г. имеется глава «Законы Ганы», в ко-

торой указывается, что к законам (в свойственном для стран об-

щего права понимании закона в широком смысле) относятся: кон-

ституция, акты парламента или акты, изданные по его уполно-

мочию; приказы, правила и постановления, принимаемые лицом

или властью на основании полномочия, предоставленного консти-

туцией; существующее право и общее право (ст. II)

. Другой

пример — конституция Кабо-Верде 1992 г., закрепляющая систе-

му источников права, присущую системам континентального пра-

ва. В части Х конституции «Формы и иерархия актов» перечисле-

ны все формы правовых актов, принимаемых парламентом, прези-

дентом, правительством, и закреплен принцип их иерархиче-

ской подчиненности (например, согласно ст. 291 органические

законы обладают большей юридической силой, чем законы и де-

креты-законы, а последним подчинены законодательные декреты

и другие правовые акты)

Иерархия писаных источников конституционного права опре-

деляется тремя моментами: природой государственного органа,

принимающего нормативные акты (например, органы законода-

тельной, исполнительной властей), процедурой его принятия (на-

The Constitution of Ghana. Accra, 1992.

Constitucäo de Republica de Cabo Verde. Praia, 1992.

пример, принятие закона парламентом или путем референдума),

его юридической силой, которая во многом обусловлена первыми

двумя моментами. Иными словами, определяются структура си-

стемы, место, занимаемое в ней тем или иным источником, его

связь с другими источниками.

Иерархия системы источников конституционного права —

одна из важнейших гарантий принципа конституционной за-

конности. Однако конституционному праву отдельных стран

присущи отступления от принципа иерархии его источников,

что обусловлено рядом факторов. Прежде всего это особен-

ности национальной правовой системы. Так, континентальным и

близким к ним правовым системам имманентно присущ принцип

юридической иерархии, который прямо провозглашается некото-

рыми конституциями (например, в ст. 9 конституции Испании го-

ворится, что она «гарантирует осуществление принципа законно-

сти, соподчиненности юридических норм...»). Хотя на практике су-

ществуют те или иные отступления от этого принципа, формально

каждый источник конституционного права, обладающий меньшей

юридической силой, подчинен источнику с большей юридической

силой (конституция — закон — акт исполнительной власти). В

странах общего права принцип иерархичности даже формально

не является основополагающим принципом системы источников

права, в том числе и конституционного. Трудно, например, прове-

сти различия между актом парламента (законом в узком смысле

слова) и актом делегированного законодательства (законом в ши-

роком смысле слова), а также между этими актами и судебными

прецедентами по их юридической силе. Так, «логическое заключе-

ние «статут выше прецедента», вытекающее из положения «закон

может отменить прецедент», далеко не точно отражает реальные

события...»

В еще меньшей степени выражен принцип иерархичности в

развивающихся странах, большинство которых имеют плюрали-

стические правовые системы. Здесь для системы источников пра-

ва, в том числе и конституционного, характерна особая сложность

и противоречивость, определенная независимость отдельных ис-

точников и специфическая их соподчиненность. Как отмечает

М. А. Супатаев, эта система далеко не всегда и не везде «строит-

ся по строго иерархическому принципу, в соответствии с которым

главенствующее значение отводится конституции и законам»

Во-первых, при разнотипности элементов правовой системы суще-

ствуют несоподчиненные источники писаного конституционного

права (нормативно-правовые акты) и неписаного (традиционные

и конституционные обычаи, религиозные установления). Во-вто-

Богдановская И. Ю.

Закон в английском праве. М., 1987. С. 110—111.

Супатаев М. А.

Право в современной Африке. М., 1989. С. 59.

рых, иерархия источников конституционного права выражена в

специфической форме — в ряде стран нормативно-правовые акты

официально подчинены религиозным установленням. Согласно

ст. 7 Основного низама Саудовской Аравии, «власть государства

проистекает из Корана и сунны Пророка, и эти два источника

стоят выше настоящего низама и всех других актов государства».

В социалистических странах теоретически может призна-

ваться иерархия источников права, но на деле действует иерархия

иного рода: нередко политические решения правящей партии под-

меняют и изменяют нормативно-правовые акты. Яркий пример то-

му — практика в Китае в период «культурной революции», когда

«важнейшие конституционные положения отменялись партийными

решениями без внесения соответствующих вопросов в государст-

венные органы»

. Но и после принятия конституции 1982 г. сохра-

нилась практика подмены закона политическими директивами.

«ЦК КПК нередко принимает нормативные решения общего ха-

рактера по важнейшим вопросам государственной и общественной

жизни», которые, по существу, «выполняют роль актов высшей

юридической силы»

. Аналогичная практика существовала во всех

бывших социалистических странах и странах социалистической

ориентации.

Таким образом, рассматривая иерархию источников конститу-

ционного права как общий принцип построения их системы, необ-

ходимо помнить о специфике его проявления в отдельных странах,

обусловленной особенностями действующей правовой системы.

Значительные коррективы в осуществление принципа иерархич-

ности вносит и конституционная практика. Наиболее общим ис-

ключением из этого принципа является подмена закона как акта

высшей юридической силы нормативными актами главы государ-

ства и правительства, которые наделяются силой закона. Прин-

цип иерархии нарушается и в период чрезвычайного положения,

когда органы исполнительной власти принимают нормативно-

правовые акты, которые могут не только противоречить действую-

щим законам, но даже отменять или изменять их.

Системы источников конституционного права отдельных стран

различаются по своей структуре: составу, положению каж-

дого из них в этой системе, их взаимоотношениям. Так, в от-

личие от большинства современных государств в Великобрита-

нии, Новой Зеландии и Израиле нет писаной конституции (фор-

мальной или юридической конституции); в странах, где не созда-

ны органы конституционного контроля, естественно, отсутствует

такой вид источника, как их решения; в ряде развивающихся

Купании Е. В. Юридическая практика и правовая система Китайской На-

родной Республики. М., 1990. С. 18.

Там же.

С. 49—50.

стран источниками являются традиционный обычай, религиозное

право (правовая доктрина, Коран, сунна); в странах общего права

судебный прецедент — важный источник конституционного права,

в странах континентального права он либо не признается таковым,

либо играет значительно меньшую роль.

Один и тот же вид источника конституционного права может

занимать различное место в юридической иерархии. Пример то-

му — международно-правовые акты в странах, где они признают-

ся частью внутреннего права. В одних из них они имеют силу за-

кона, в других — обладают большей юридической силой, чем на-

циональный закон, в третьих — имеют ранг конституционного за-

кона (Австрия) или могут стоять выше конституции (например,

в Нидерландах, согласно ст. 91 конституции, международный до-

говор, противоречащий конституции, может быть ратифицирован

парламентом, но только большинством голосов, необходимым для

принятия конституционной поправки)

. Другой пример — реше-

ния органов конституционного контроля. В странах, где этот кон-

троль осуществляют суды общей юрисдикции, их решения фор-

мально обладают меньшей юридической силой, чем закон (они

не могут отменить его, даже признав неконституционным). На-

против, в странах, где конституционный контроль осуществляют

специальные судебные или квазисудебные органы, решения по-

следних имеют большую юридическую силу, чем закон, ибо могут

отменить его, признав неконституционным.

Система источников конституционного права той или иной

страны не есть нечто застывшее, раз и навсегда данное. Для нее

характерно постоянное развитие, в ходе которого изменяются ее

структура, соотношение различных видов источников, их реаль-

ное значение в конституционно-правовом регулировании. На это

развитие решающее воздействие оказывают прежде всего поли-

тические процессы, затрагивающие всю политико-правовую над-

стройку (изменения в политическом режиме, в механизме осуще-

ствления государственной власти и т. п.).

Существенно различаются, например, системы источников

конституционного права в авторитарных и демократических по-

литических режимах. Установление авторитарного режима ведет

к утрате конституцией качества главного источника конститу-

ционного права, сужению сферы общественных отношений, регу-

лируемых законами парламента, превращаемого в декоративное

учреждение, выдвижению на первое место правовых актов испол-

нительной власти. При военном режиме конституция, как прави-

ло, вообще исключается из системы источников конституционного

права (если некоторые ее разделы и продолжают действовать, то

они не обладают юридическим верховенством). Основным источ-

Constitutions of the Countries of the World. Netherlands. N.Y., 1990.

ником становятся акты военных властей. Формальное их разделе-

ние на законы, постановления, декреты не имеет практического

значения.

Переход от авторитарных и тоталитарных режимов к демо-

кратии также ведет к коренной перестройке системы источников

конституционного права. Об этом свидетельствуют процессы, про-

исходящие в постсоциалистических государствах. Здесь приняты

новые конституции, которые становятся главным источником кон-

ституционного права, повышается роль законов, появились новые

виды источников (например, акты органов конституционного кон-

троля, международно-правовые акты, которые ранее полностью

исключались из внутригосударственного права), исчез такой вид

источника, как совместные постановления правящей партии и

правительства, более последовательно осуществляется принцип

иерархии источников. Во многом сходные процессы наблюдаются в

большой группе развивающихся стран, начавших на рубеже 80—

90-х годов переход к демократии (например, страны Африки).

Но и в странах «зрелой» демократии системы источников кон-

ституционного права не остаются неизменными. Достаточно ука-

зать на пример Франции, где переход от парламентского режима

IV Республики к режиму «рационализированного парламентариз-

ма» V Республики привел к значительным изменениям структуры

системы источников конституционного права (изменение природы

и роли закона, появление такого нового источника, как решения

Конституционного совета и т. д.). На развитие системы источни-

ков конституционного права многих из этих стран все большее

влияние оказывает в последние десятилетия и внешний фактор —

интеграционные процессы (формирование коммунитарного права

Европейского союза, которое становится частью внутригосударст-

венного права, включая и конституционное).

Свои особенности имеет процесс развития систем источников

конституционного права в освободившихся странах. На началь-

ном этапе он испытывал сильное воздействие такого внеш-

него фактора, как конституционализм бывших метрополий, что

нашло отражение не только в содержании нормативно-правовых

актов, но и в их видах. Значительное место в системе источников

занимали нормативно-правовые акты бывшей метрополии и коло-

ниальных властей. Достаточно указать, что даже главный источ-

ник конституционного права — первые конституции в большин-

стве бывших английских колоний не были актами национального

законодательства. Приказы в Тайном совете Великобритании,

приложением к которым были тексты этих конституций, пред-

ставляли собой акты делегированного законодательства англий-

ского правительства. Эти акты закрепляли также принцип конти-

нуитета, согласно которому и после образования нового государ-