Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства

Подождите немного. Документ загружается.

К.П. Победоносцев. Курс гражданского права. Часть третья

314

носительно недвижимых, служит купчая крепость. Здесь продажа перено-

сит собственность и вместе с тем производит доказательство, дйствие кое-

го простирается на будущее время. Движимые имущества продаются без

актов, и передача совершается вручением (ст. 534, 1510).

Таким образом, в системе нашего права продажа отличается от дого-

вора о продаже. Купчая есть акт окончательный

, есть самая передача, а

соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат

его – переход имущества от одного лица к другому; признаком этого пе-

рехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права

исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или

письменное соглашение. Разумеется, однако, что

и с переходом собствен-

ности не кончается еще всякое отношение между продавцом и покупщи-

ком. Между ними возникает отношение договорное, последующее за

продажей и возникающее из продажной передачи, но это отношение сле-

дует за передачей имущества, а не имеет целью самую передачу (ср. 1-ю

часть курса, § 39 и сл.).

Договор о продаже

именуется у нас в особенности запродажей, и в

этом виде включен в систему обязательств (Зак. Гражд., 1679–1690). В

силу сего договора, одна сторона обязывается продать (т.е. действитель-

но передать в собственность, перекрепить) другой стороне имущество, к

назначенному сроку и за известную цену.

Продавать, по закону, можно только имущество, принадлежащее

продавцу

на праве собственности (1389 ст. Зак. Гражд.). А как запродажа

есть только обязательство продать и передать, то и нет основания прости-

рать на запродажу означенное ограничение. Итак, нет препятствия к за-

продаже имущества, еще не принадлежащего самому продавцу, или, в

частном случае, имущества, в котором для продавца только что откры-

лось

наследство, но которое еще не утверждено за ним и не перешло в его

владение (ср. реш. Сен. по д. Ральцевич в Ж. М. Ю. апрель 1862 г.).

Срок и цена составляют необходимую принадлежность письменного

договора о недвижимости, который называется запродажной записью.

Она пишется с соблюдением правил о гербовом сборе (Зак. Гражд. 715)

свидетельствуется у крепостных дел в тех местностях, где нотариальное

положение не введено в действие, без взыскания крепостных пошлин.

Договор на запродажу движимости пишется также с соблюдением поста-

новлений о гербовом сборе и свидетельствуется там, где не введено Но-

тариальное Положение, у дел маклерских или в присутственном месте.

Особые виды запродажи, имеющие торговое значение (напр. маклерская

записка), соединяются с

особыми упрощенными формами.

Второй отдел. Особенная часть учения о договорах и обязательствах

315

Наш закон обращает особое внимание на запродажную запись о не-

движимом имуществе, в видах фискальных, чтобы предупредить переход

недвижимых имуществ во владение покупателей без совершения купчей,

т.е. без уплаты крепостных пошлин. Кроме того, в прежнее время име-

лось в виду предупредить передачу населенных недвижимых имений в

распоряжение лиц, не

имевших права владеть крестьянами. – Итак, закон

запрещает допускать ко владению недвижимым имением по одной запро-

дажной записи, без совершения по ней купчей крепости, и за нарушение

этого запрещения подвергает обе стороны штрафу (1684). Срок, означен-

ный в запродажной записи, имеет решительное значение: с истечением

его, обязанность передать или перекрепить имение уничтожается;

поку-

патель, в силу запродажи, не приобретает вещного права на имение, а

получает только право требовать от продавца удовлетворения за убыток

или условленной уплаты штрафа. Это удовлетворение выражается в ис-

полнении условия о неустойке или о задатке, помещаемого обыкновенно

в запродажной записи. Это условие во многих случаях составляет дейст-

вительную сущность

договора, прикрываясь только формой запродажи

или поставки; в таком виде сделка принимает характер игры или расчета

на повышение и понижение цен, а при выдаче вперед продавцу некоторой

суммы – получает значение лихвенного займа.

В прежнее время было в обычае, под видом запродажных условий, совер-

шать действительную передачу имений во владение, и в самых условиях предос-

тавлялось покупщику право вступить во владение прежде совершения купчей.

Условия сего рода не считались незаконными; предписывалось только (Манифест

24 ноября 1821 г.) брать с них пошлины, как бы с купчей, возвращая оные, когда

условие будет уничтожено и купчая не состоится. Притом подтверждалось (Ук.

1810 и 1823 гг.) не совершать таких записей на имения, состоящие под запреще-

нием. Но в 1826 г. было решительно запрещено вступать во владение имением по

запродажной записи до совершения купчей. Однако нарушения этого правила

продолжались, так что в 1854 г.

был назначен годовой срок для совершения по

всем таким имениям купчих крепостей, с тем, что после этого срока запродажа

уничтожается, а имения берутся в опеку, со взысканием штрафа.

Заменой запродажной записи служит домашняя расписка о задатке

(Зак. Гражд. 1685–1689), т.е. условие о совершении купчей крепости на

запроданное имение, или о совершении формальной запродажной запи-

си. Расписка эта сохраняет силу в течение назначенного в ней срока

или, если срок не назначен, в течение года. Она теряет свою силу по

истечении срока, причем виновный в неисполнении отвечает задатком

(см. о задатке § 36).

Условие о запродаже, особенно о запродаже движимости, имеет ана-

логичные формы в купле-продаже, с одной стороны, в поставке – с дру-

К.П. Победоносцев. Курс гражданского права. Часть третья

316

гой стороны. А как закон наш ни в отдельных статьях, ни в системе, не

представляет твердых признаков для разграничения этих видов, – призна-

ков, достаточно ясных на каждый случай, то судебная практика нередко

встречается с затруднениями в разъяснении и в оправдании решений по

сему предмету.

Исполнение по договору о запродаже состоит

, с одной стороны, в

выдаче купчей крепости на имение (с устранением всех к тому препятст-

вий, зависящих от продавца или принадлежащих к юридическому со-

стоянию имения), а с другой стороны – в принятии купчей и имения и в

платеже условленной суммы за имение. Распределение этих обязанностей

между сторонами усложняется, когда в

совершении купчей встречаются

затруднения за лежащими на имении долгами и когда устранение этих

затруднений принимается отчасти покупщиком на себя, или когда расче-

ты за имение соединяются с кредитною операцией. Отказ – с той или дру-

гой стороны – составляет нарушение договора и налагает на виновную

сторону подлежащую ответственность, которая выражается или в неус

тойке, когда она постановлена в договоре, или в возмещении убытков.

Впрочем, ни ту, ни другую сторону, нельзя, по свойству действия, прину-

дить ни к совершению, ни к принятию купчей. Продавца нельзя прину-

дить, против его желания, к выдаче купчей, и нельзя совершение купчей

заменить выдачей данной от правительства (ср. решение 5

в Ж. М. Ю.

октябрь 1859 г.). Если бы и покупщик, без основания, отказался от покуп-

ки имения, нельзя установить ее принудительно, т.е. заставить его при-

нять имение и получить купчую. В подобном случае (по д. Иверсена и

Нарышкина Моск. Общ. Собр. Сен. 1854 г.) Сенат решил: предоставить

опекунам над имением покупщика

принять, в согласность договора, кре-

постной акт на запроданный дом и заплатить продавцу условленные

деньги: но очевидно, что единственно возможная к принудительному ис-

полнению часть такого решения заключается во взыскании продажной

цены с покупщика.

Сущность запродажи. В случае недоумения о том, к продаже или к запро-

даже следует отнести сделку, недостаточно останавливаться на одном букваль-

ном выражении: продал или запродал. Продал означает то же самое, что запро-

дал, смотря по обстоятельствам дела, именно, когда сам продавец не имеет еще

во владении своем проданной вещи или когда продает не как индивидуальную

вещь, а как количество. Как при продаже, так и при запродаже, если вещь не

передана еще во владение покупателя, нельзя принудить продавца к непремен-

ной передаче самой вещи или ее стоимости покупателю, принудить потому

только, что он обязался передать вещь: его можно принудить, по силе договора,

лишь к возвращению того, что даром подучено им за вещь от покупателя, или к

вознаграждению убытков, понесенных покупателем вещи от неисполнения до-

Второй отдел. Особенная часть учения о договорах и обязательствах

317

говора продавцом. В разрешении подобных случаев русскую практику затруд-

няет особливое значение продажи, как укрепления в нашем законодательстве

(ср. Касс. реш. 1867 г., № 72).

Не есть продажа, когда продается имущество, не состоящее в действитель-

ном владении у продавца, но имеющее быть им купленным к сроку у других лиц

(льняное семя, Касс. реш. 1870 г., № 1381). Запродажа может иметь в виду и неоп-

ределенное имущество (Касс. реш. 1875 г., № 462). Но в решении того же года

(№ 366) выражено, едва ли верно, что запродавать можно только свое имущество;

следовательно подписка, которою один обещался продать другому еще не приоб-

ретенное первым в собственность имение третьего лица, не может быть признана

запродажною записью.

Определение при купле-продаже срока, в который проданная вещь должна

перейти во владение покупщика, еще не изменяет характера

сделки и не придает

ей значения запродажи (Касс. реш. 1870 г., № 1190; 1202).

Князь Любомирский выдал сыну своему доверенность продать имение, за-

ключать условия о цене, совершать купчие и получать деньги. Сын, на основа-

нии этой доверенности, выдал две, одну после другой, запродажные записи на

то же имение, разным лицам, с получением от

каждого денег вперед. По обоим

записям совершение купчих оказалось невозможным. Затем наследники довери-

теля, оспаривая вторую запись, доказывали, что, по существу акта, поверенный

не имел права, запродав имение одному лицу, после того запродавать его дру-

гому; следовательно вторая запись для доверителя необязательна и он непови-

нен возвращать деньги, показанные уплаченными

вперед поверенному. Однако

решением признано, что наш закон не запрещает запродавать одно имущество

несколько раз. Сущность запродажи состоит в том, что между сторонами уста-

новляется личное соглашение, с обязательством продать известное имущество;

но право собственности сим актом не установляется, и потому владелец имения,

под своей ответственностью, не стеснен в совершении на

имение нескольких

запродажных сделок по своему усмотрению (Мн. Гос. Сов. 1879 г. по д. Любо-

мирского и Постникова).

Отсрочка не допускается по запродажной записи относительно обязанности

совершить купчую крепость. Если нужно положить новый срок, то необходимо

составить новую запись (Сб. Сен. реш. III, 840; Зак. Гр. 1682).

Не допускается передача прав по запродажной записи, даже с согласия

обеих сторон: необходимо для сего переписать самую запись (Сб. Сен. реш. III,

№ 840).

По делу Горенкиной с Зубовым Сенат признал, что если закон и не требует

испрошения опекуном разрешения Правительствующего Сената собственно для

запродажи имения малолетнего, то с другой стороны не представляется воз-

можным допустить, чтобы действительность запродажи опекуном недвижимого

имущества малолетнего не ставилась законом в зависимость ни от каких других

условий. Такие условия

, по мнению Сената, суть: 1) существовавшее уже во

время совершения запродажи разрешение Сената на продажу, и 2) последующее

К.П. Победоносцев. Курс гражданского права. Часть третья

318

разрешение, но когда о сем оговорено в запродажной записи (Касс. реш. 1881 г.,

№ 124).

По вопросу: с какого времени возникает для договорившихся сторон право

на иск по договору запродажи недвижимого имения в том случае, когда в догово-

ре этом срока исполнения не назначено, Гражд. Касс. Деп. признал, что, в виду

ст. 692 и 1549 т. Х ч. 1, когда срока на совершение купчей в запродажной записи

не назначено, право на иск возникает с момента требования совершить куплю-

продажу недвижимого имения (Касс. реш. 1891 г. 20 марта, № 35).

__________

ГЛАВА ВТОРАЯ

ССУДА, ЗАЕМ И РЕНТА

§ 41

Сущность договора о ссуде. – Употребление вещи. –

Безденежность. – Срок. – Обязанность приемщика. –

Прекарное владение. – Ссуда по русскому закону. –

Отличие от займа.

В договоре ссуды или отдачи на подержание одна сторона предос-

тавляет другой пользоваться употреблением вещи. Употреблением ве-

щи (usus, uti) разумеется пользование служебными ее свойствами для

удовлетворения соответственных потребностей своего хозяйства. Сюда

не относится производительная способность вещи, т.е. свойство ее слу-

жить орудием для произведения новых вещей и ценностей, и потому

употребление

вещи еще не содержит в себе права на плоды ее и прира-

щения и на орудование вещью для прибытка: – это относится уже к

полному пользованию вещью (ususfructus, uti-frui. См. т. I курса, § 31).

Последнее право, в полном объеме, составляет предмет найма; первое,

т.е. непосредственное употребление вещи, есть предмет ссуды (commo-

datum, utendum dare, pret á usage, Leihe). Когда вещь отдается с

правом

извлекать из нее прибыток и пользоваться ее плодами, это не будет уже

ссуда в собственном смысле; в ссуде же всякие приращения, плоды,

прибыли принадлежат хозяину вещи.

Ссуда предполагается безмездным договором. Ссужатель (preteur,

Anleiher) делает одолжение ссужаемому лицу (emprunteur, Leiher), кото-

Второй отдел. Особенная часть учения о договорах и обязательствах

319

рое приобретает право употреблять вещь по свойству ее и назначению,

без нарушения хозяйственной ее целости (salva substantia), и обязано

возвратить ее хозяину. Отсюда следует, что предметом ссуды не быва-

ют вещи потребляемые, с целью потребления, так как в ссуде вещь не

может быть потреблена и должна быть возвращена та же самая вещь

(in

specie), а не подобная вещь, в роде и количестве (in genere). Монеты,

денежные знаки, хлебное зерно и т.п., могут быть предметом ссуды, но

не для потребления, а для употребления, напр., для выставки в лавке на

показ и т.п. По свойству ссуды предметом ее могут быть и недвижимые

имущества; напр., пустить кого

на житье в свою квартиру на время сво-

его отсутствия – значит отдать ее в ссуду.

Продолжение пользования вещью в ссуде ограничивается либо оп-

ределенным сроком, либо совершением того действия, которому вещь

должна послужить по договору (напр., коляска дана съездить в такое-то

место и обратно); либо хозяин предоставляет себе право

потребовать

вещь, когда она ему понадобится. Ранее, чем условлено, ни хозяин, в

строгом смысле не имеет права требовать возвращения вещи, ни тот, кто

взял ее, не имеет права требовать обратного принятия.

Вещь должна быть возвращена в том состоянии, в каком была при-

нята, без изъяна; расходы, какие могли бы потребоваться на

ее содержа-

ние, лежат на ответственности того, кто пользовался, буде они состоят в

связи с самым употреблением вещи (напр., прокорм скотины, смазка эки-

пажа), или составляют последствие употребления (починка сломанного);

расходы чрезвычайные, которые могли потребоваться, независимо от

пользования, на сохранение вещи, могут быть поставлены на счет хозяи-

на. Вообще же,

получив вещь в употребление даром, взятель обязан бе-

речь ее и притом с особливым старанием; если он своих вещей не бере-

жет, то чужую, данную ему в одолжение, должен беречь непременно, и

отвечает за всякую порчу от небрежения. Разумеется, он не отвечает за

случай, которого предвидеть не мог и в котором

вины его не было. Упот-

ребление вещи не на то, на что она по свойству своему должна служить и

на что дана, равно как и передача ее в употребление третьему лицу – есть

нарушение договора и служит законным поводом хозяину вещи требо-

вать немедленного возвращения.

Ссуда имеет сходство с поклажею в

том, что предметом того и дру-

гого служит особливая вещь, которая должна быть возвращена натурою, а

не родом: и тот, и другой договор предполагается безмездный. Только в

поклаже вещь отдается не для употребления, а для сохранения, и потому

употребление ее есть нарушение договора: здесь одолжение предполага-

ется не со стороны хозяина

вещи, отдающего ее, а со стороны приемщи-

К.П. Победоносцев. Курс гражданского права. Часть третья

320

ка, который берет ее, и потому первый не вправе требовать от последнего

особливого, усиленного попечения о вещи (как в ссуде).

В римском праве известно было подходящее к ссуде, но существенно от нее

отличающееся, так называемое прекарное владение и пользование имуществом или

некоторыми его принадлежностями, в зависимости от воли хозяина (precarium).

Хозяин отдает свою вещь другому лицу, не передавая ему ее в полную собствен-

ность, но и не выражая заранее намерения потребовать ее обратно, однако с тем, что

если она

понадобится (паче чаяния), то должна быть возвращена обратно. Некото-

рые юристы даже исключают прекариум из числа договоров и видят в нем состоя-

ние владения, добровольно уступленного односторонним актом (Dankwardt. Ihering

Jahrb. В. XIV). И ныне можно представить себе подобное состояние, хотя прекарное

право не находит ceбе особого определения в большей части современных законо-

дательств.

Примеры подходящих случаев. У Ивана двое часов. Петр говорить: зачем

тебе две вещи – подари мне одни часы. – Нет, отвечает Иван: я не хочу подарить, –

возьми, пожалуй, одни себе, может быть они мне и совсем не понадобятся, но, если

понадобятся, я у тебя возьму их. – Сосед просит соседа: дозволь мне устроить у

тебя

на стене решетку и пустить по ней плющ: пусть это будет сервитут. Сосед отвечает:

я не могу допустить сервитута, но пускай, пожалуй, свой плющ ко мне

на стену;

только если потом мне будет неудобно, ты должен снять его.

У нас, под немногими общими статьями о ссуде, подведены цитаты

из Уложения; но в сущности редакция Свода взяла из Уложения только

название ссуды, составив ее определение, с отличительными от займа

признаками, по новейшим иностранным кодексам. В 2064 ст. Зак. Гражд.

ссудою называется договор, по силе коего одно лицо уступает другому

право

пользоваться своим движимым имуществом под условием воз-

вращения его же самого и в том же состоянии и виде, в котором оно дано,

без всякого возмездия за употребление.

Определение это не имеет надлежащей точности по неточности са-

мых терминов наших: пользование, употребление, безразлично приводи-

мых в законе нашем, которому неизвестно формальное

различие ино-

странных терминов usage, usufruit. Наш закон, предполагая в ссуде поль-

зование, не ограничивает его определительной чертой, и потому пользо-

вание прибылью от вещи, взятой в ссуду, едва ли может быть признано у

нас прямо противоречащим договорному отношению, поскольку оно на

самом деле, или по свойству вещи, согласуется с обязанностью

возвра-

тить вещь в том же состоянии, в каком она дана.

Наш закон указывает один только отличительный признак ссуды от

займа – безвозмездность (прим. к 2064 ст.). Но из обязанности возвратить

то же самое имущество следует, что предметом ссуды не может быть

имущество, назначенное для потребления, следовательно подлежащее

возвращению не в своей особенности

, но в своем роде.

Второй отдел. Особенная часть учения о договорах и обязательствах

321

Предметом ссуды признается только движимое имущество. Наш за-

кон не исключает возможности отдавать в ссуду и денежные знаки, с воз-

вращением тех же самых единиц; прим. к 2064 ст. относит к займу отдачу

в употребление денег за вознаграждение. Из этого, конечно, не следует,

что заемное письмо на деньги без процентов

должно быть причислено к

ссуде. Деньги, по природе своей, – предмет обращения и траты, следова-

тельно, когда деньги отдаются с возвратом без означения сущности дого-

вора, следует предполагать заем, а не ссуду; но когда договор указывает

на употребление, исключающее трату и безмездное, он может быть при-

числен к ссуде. Так, напр., банковый

билет может быть отдан безмездно

для представления в залог по подрядам.

2067 ст. указывает, что если образ употребления ссужаемого имуще-

ства не определен в договоре, то взявший оное в ссуду должен им пользо-

ваться сообразно его предназначению.

Кто взял имущество в ссуду, тот обязан беречь его и ответствует за

нерадение (2068). До

какой меры должно простираться радение, этого

наш закон не определяет. Радение противополагается просто нераде-

нию. Стало быть, если вещь портится по природе своей от самого поль-

зования, – эта порча, равно как и случайная, независящая от воли, не

ставится в вину (ср. Касс. реш. 1881 г., № 90).

273 ст. Х гл. Уложения говорит

о платье, данном в ссуду и испор-

ченном по нерадению: в таком случае платье остается у того, кто испор-

тил, а хозяин удовлетворяется деньгами. Из этого правила, писанного в

особенности о платье, Свод сделал механически общее правило для всех

предметов ссуды (2068 ст.). Порча может быть несущественная или мало-

значительная, и

вещь может быть исправлена в прежний вид: в таком

случае, казалось бы, следовало принять ее обратно в натуре. Однако, по

смыслу нашего закона, хозяин вещи, в каком бы состоянии ни была она

ему предлагаема по исправлении порчи, может отказаться от принятия и

требовать вознаграждения деньгами.

2066 ст., очевидно, вставлена в статью

о ссуде лишь по недоразуме-

нию, от того, что в указе 1834 г., из коего она заимствована, употреблено,

совсем неточно, выражение ссуда. Указ этот относится к отдаче от казны

ненужного провианта в заимообразные сделки для потребления.

Особой формы для договоров о ссуде не установлено. По сообра-

жению 1531 и 1700 ст. Зак. Гражд. можно

думать, что эти договоры мо-

гут быть заключаемы словесно. Так по большей части и бывает: это и

естественно, ибо в ссуде и предполагается близкое отношение и взаим-

ное доверие.

К.П. Победоносцев. Курс гражданского права. Часть третья

322

§ 42

ЗАЕМ

(Mutui datio, mutuum, Darlehn, prêt à consommation, prêt à interêt)

Сущность займа и отличие от ссуды. – Передача ценности или

валюты. – Зачет ценности. – Ограничение личной способности

вступать в займы. – Означение основания долга.

Это договор о возвращении количества, взятого для потребления.

Материальным свойством займа полагается именно то, что предметом его

служит не особенная вещь, но количество.

Закон называет предметом займа вещи, потребляемые в количестве

(les choses, qui peuvent se consommer, verbrauchbare Sachen, vertretbare Sa-

chen). Сюда относятся, напр., зерновой хлеб, вино, масло, сукно, полотно

и т.п., наконец, и в особенности, деньги. Русский

закон упоминает в займе

исключительно о деньгах.

Свойство займа яснее обнаружится из сравнения его со ссудою. В

ссуде вещь берется для такого употребления, которым она не истощается

и не уничтожается. Целью займа служит именно употребление истощаю-

щее, или потребление. Отдающий вещь в ссуду не перестает быть ее хо-

зяином и называть

ее своею, уступая в чужие руки только употребление,

пользование вещью. Займодавец расстается с вещью совершенно, уступа-

ет все свое вещное право, приобретая, взамен того, право по обязательст-

ву, личное требование с должника. (Mutuum – ex meo tuum.) Правда, что

отчуждение собственности не составляет юридической сущности займа, и

заем скорее должно уподобить найму имущества, нежели отчуждению.

Но таково свойство имущества, составляющего предмет займа, что оно не

может сохраниться в целости и хранить на себе признак вещного права;

здесь употребление вещи состоит именно в потреблении, и должник, по-

лучив деньги взаем, становится вольным их хозяином, обязываясь воз-

вратить (не ту же самую вещь, как в ссуде, но лишь

то же самое количе-

ство) вещь, совершенно тождественную in genere с тою, которую он при-

нял. Кто взял вещь в ссуду, не отвечает за ее погибель от случайных и

непредвиденных обстоятельств. Напротив того, займодавцу нет дела ни

до каких случайностей, и обязанность заемщика нисколько от того не

уменьшается. Что бы ни случилось

с занятыми деньгами, он обязан воз-

вратить их, и отвечает за взятое всем своим имуществом. Здесь предмет

Второй отдел. Особенная часть учения о договорах и обязательствах

323

обязательства не вид, не особенная вещь, подверженная гибели, а род, не

гибнущий. Genera non pereunt.

Ссуда по существу своему безмездна, не предполагает вознаграж-

дения. Заем может быть и безмездный, но если в нем есть условие о

вознаграждении, он не перестает быть займом. В денежном займе такое

условие, по свойству предмета, даже предполагается, так

как пользова-

ние деньгами всегда имеет на денежном рынке известную ценность,

выражаемую процентом; следовательно, когда нет прямого выражения

дарственной воли, естественно предположить, что недаром уступлено

одним лицом другому это пользование капиталом в течение определен-

ного времени.

Хозяин вещи, отданной в ссуду, не теряя связи с ней, может, в слу-

чае

своей нужды, потребовать свою вещь и ранее срока. А займодавец

потерял связь с вещью, которую отдал взаймы; связь его установилась

по договору только с лицом заемщика; стало быть, не иначе как по до-

говору, лишь по наступлении срока он имеет право требовать возвра-

щения взятого.

По новейшим понятиям заем не относится

к так называемым реаль-

ным договорам, т.е. обязательная сила его почитается основанной не на

действии, а на соглашении сторон (non ex re, sed ex consensu). Тем не ме-

нее в займе предполагается передача денежной суммы от займодавца

должнику. Сущность займа состоит в возвращении взятого взаем, стало

быть, обязательство отдать обратно существует под условием предвари-

тельной

передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязатель-

ства, обязательство о заключении займа (pactum de mutuo dando), когда,

напр., кто обязывается выдать к такому-то сроку заемное письмо или к

такому-то сроку дать взаем, представить для займа 1000 руб. Это будет

договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать

взыскания 1000 руб. с

того, кто не представил в срок денег для займа или

не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознагра-

ждения за нарушение обязательства, т.е. за убыток, если он произошел

непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение.

Понятие о передаче ценности расширяется тем, что, вместо нее, до-

пускается, при

заключении займа, просто обмен или зачет ценности, об-

разовавшейся из прежних отношений, признание предшествующего дол-

га. Так, напр., когда при взаимных расчетах двух лиц (при дележе имуще-

ства, в расчете за работу, за услугу и т.п.) оказывается, что, для уравнения

отношений, одно лицо должно уплатить другому известную сумму; то

вместо

наличного платежа, последний делает первому кредит, а первый,

признавая себя должным, дает этому признанию вид заемного обязатель-