Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

Подождите немного. Документ загружается.

239

женной молитвы в установленное время — не только морально-

религиозная, но и правовая обязанность. Ограничения в правах

человека при данном подходе основаны прежде всего на религи-

озных канонах.

Наконец, свой подход к правовому статусу личности сложил-

ся в обычном праве и в настоящее время в том или ином объеме

сохраняется у различных племен, главным образом в Тропиче-

ской Африке и Океании, хотя его элементы можно встретить и в

Азии, и в Латинской Америке. Суть его заключается в том, что

человек рассматривается как неотделимая «клеточка» племени,

по существу, у него нет более или менее важных прав, которые

он мог бы реализовать отдельно от племени, его права реализуют-

ся коллективно и в коллективе. Даже сугубо личные вопросы,

например, вопросы брака, решаются при участии вождей племени.

Те же права, которые по обычному праву принадлежат индивиду,

могут реализоваться только в границах племени, среди соплемен-

ников.

Насколько можно судить, такой подход не получил отчетли-

вого выражения в конституционном праве. Напротив, подавляю-

щее большинство конституций стран Тропической Африки, Океа-

нии содержат примерно тот же перечень прав и свобод личности,

которые традиционны для мирового сообщества, причем эти кон-

ституции следуют, как правило, основным законам бывших мет-

рополий. Однако отголоски такого подхода в некоторых конститу-

циях и законодательстве все же имеются. Это находит отраже-

ние в конституционном регулировании палат и советов вождей в

некоторых странах (Ботсвана, Соломоновы Острова и др.), в нор-

мах конституций и законов о правах индейских племен и других

аборигенов (Бразилия и др.), в порядке, согласно которому в За-

падном Самоа глава большой семьи (айги) голосует на выборах

за всех своих домочадцев, и др.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что несмотря на сохране-

ние различных подходов или их элементов в конституционном

развитии всех стран по вопросу о правовом статусе личности на-

блюдается процесс унификации. Он особенно усилился в послед-

ние десятилетия, в том числе благодаря названным выше и дру-

гим международным актам о правах человека, принятым прежде

всего Организацией Объединенных Наций, в соответствие с кото-

рыми участники этих актов, да и не только участники, приводят

свое законодательство. Во многих конституциях важнейшие из

этих актов (Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и др.)

упомянуты в качестве основы для конституционного регулирова-

ния правового статуса личности. Конституция федеративной Де-

мократической Республики Эфиопии 1994 г. устанавливает, что

истолкование основных прав и свобод должно соответствовать

240

принципиальным международным документам. Пункт 2 ст. 13

гласит: «Основные права и свободы, содержащиеся в данной гла-

ве (гл. 3 «Основные права и свободы». — Авт.) должны толковать-

ся в соответствии с Всеобщей декларацией прав человека, меж-

дународными пактами о правах человека, конвенциями по гума-

нитарному праву и принципами международных актов, которые

Эфиопия восприняла или ратифицировала».

С учетом различий в тех или иных подходах рассмотрим про-

блему прав человека с позиций их международного признания.

§ 1. Конституционно-правовой институт основных прав и свобод

Институт основных прав и свобод личности (в более узкой

трактовке — гражданина) складывался постепенно, с поворо-

тами и зигзагами, утверждался в государствах различных кон-

тинентов. При рабовладельческом строе рабы квалифицировались

в праве в качестве «говорящей вещи», в средние века крепостных

крестьян помещики продавали и семьями, и поодиночке. Даже

для отцов-основателей Соединенных Штатов Америки, которым

отнюдь не чужды были гуманистические идеи XVIII в. о правах

человека, естественным казалось сохранение рабства негров, от-

сутствие политических прав у женщин и неимущих.

В наше время и в условиях фашизма, и при тоталитарном со-

циализме, и в обстановке автократических режимов, иногда с

«пожизненными президентами», человек нередко фактически, а то

и юридически оставался бесправным. Тем не менее, несмотря на

извращения тенденций мирового развития, идея прав человека

ныне утвердилась в конституционном праве.

Большинство современных конституций признают «неотъемле-

мые права человека». Конституция Италии 1948 г. в ст. 2, напри-

мер, торжественно провозглашает: «Республика признает и га-

рантирует неотъемлемые права человека — как отдельного лица,

так и в социальных образованьях, где развивается его личность...».

Статья XII § 54.1 конституции Венгрии в редакции закона от

19 июля 1990 г. гласит: «Каждый... обладает неотъемлемым пра-

вом на жизнь и человеческое достоинство...», ст. 14 конституции

Эфиопии 1994 г. устанавливает, что «каждый имеет нерушимое и

неотчуждаемое право на жизнь, свободу и личную безопасность».

Подобные положения о неотъемлемых правах личности содержат-

ся и в некоторых других основных законах, гласящих, в частности,

что человек, его жизнь, права и свободы являются высшими ценно-

стями (Конституция РФ 1993 г., конституция Казахстана 1995 г.

и др.).

Что же вкладывают законодатели в это понятие, каково его

содержание с точки зрения современной доктрины и практики

конституционного права?

241

Истоки современного понимания прав и свобод человека и

гражданина следует искать в философско-правовом отношении

к данным категориям, которое тесно связано с двумя основными

направлениями юридической мысли: естественно-правовым и по-

зитивистским. Если естественно-правовые теории рассматривают

права человека как неотъемлемые, вытекающие либо из разума,

либо из божественной воли, либо из неизменной природы самого

человека, то позитивистское направление подходит к ним как к

категории, установленной государством. Последнее, например,

господствует в конституционном праве Австрии. Конституцион-

ный суд этой страны — центральный специализированный орган

по защите «конституционно гарантируемых прав» — изначально

отказался от попытки трактовать основные права как надпози-

тивные и строго придерживается позитивистской концепции прав

человека. Определяющим для него является факт наличия в нор-

мативном предписании конкретного основного права

В современном мире, однако, редко встречаются в чистом виде

как позитивистские, так и естественно-правовые теории, ибо лю-

бой законодатель ограничен в своем правотворчестве определен-

ными условиями и обстоятельствами. Эти объективные, а нередко

и субъективные факторы, определяющие в конце концов волю зако-

нодателя, и составляют то естественное право, на котором основы-

вается право позитивное

. Как отмечал X. Лаутерпахт, естествен-

но-правовые теории не построены исключительно или, главным

образом, на спекулятивных, волевых умозаключениях. Они с са-

мого начала явились обобщением практического опыта

Однако без воплощения этих предюридических правил, имею-

щих характер либо нравственных норм, либо определенных при-

тязаний или требований, в позитивном праве (в законах, обычаях,

договорах, прецедентах) они не могут эффективно реализовывать-

ся на практике. Тот же X. Лаутерпахт, высоко оценивавший роль

естественного права в развитии норм в области защиты прав и

свобод личности, тем не менее указывал, что оно никогда не смо-

жет заменить позитивных законов

Посылка, согласно которой все люди наделены определенными

«неотъемлемыми» правами в силу своей естественной принадлеж-

ности к человеческому роду, правами, которые не могут быть про-

игнорированы ни при каких обстоятельствах, является гипнотиче-

ски завораживающей. Однако, как показывает опыт, ничуть не в

См.

Визер Б.

Указ. работа. С. 38.

См.

Мюллерсон Р. А.

Указ. работа. С. 5.

См. Lauterpacht H.

International Law and Human Rights. L., 1960. P. 98.

Ibid.

242

большей степени, чем любая другая идеология, она определяет

конкретные законодательные и судебные решения, которые влия-

ют на благополучие людей. В конечном итоге «успех критики и

предложений, делаемых во имя прав человека, требует того, что-

бы в высшей степени общие заявления приобретали формы более

конкретных определений с помощью специальных категорий, в ко-

торых решаются человеческие судьбы»

Уяснение конкретного смысла общих заявлений в сфере прав

человека является абсолютно необходимым шагом, если стре-

миться к тому, чтобы риторика прав человека оказала реальное

воздействие на решение социальных проблем. Значение и объем

каждого права должны быть уяснены, содержание и принадлеж-

ность каждой коррелирующей этому праву обязанности должны

быть сформулированы, а также уточнены допустимые пределы

исключений и ограничений. Независимо от того, выполняется ли

эта работа авторами конституций, законодателями в порядке

обычной процедуры принятия нормативных актов или судами,

она может рассматриваться как позитивизация прав человека по-

средством права

Наиболее важной формой этой работы является принятие кон-

кретных конституционных положений, инкорпорирующих пере-

чень или билль о правах, за которыми признается статус основ-

ного права. Тем самым права человека, оставаясь нравственно-

политическим императивом, приобретают юридическую форму и

становятся важнейшим институтом конституционного права. При

этом неотчуждаемость и естественный характер основных прав

и свобод прямо фиксируется в самих конституциях (ст. 17 Кон-

ституции РФ).

Перечисленные в конституции права рассматриваются как об-

ладающие верховенством по отношению к обычным правам, за-

крепленным в текущем законодательстве, и это служит основа-

нием для того, чтобы признать юридически ничтожными любой за-

конодательный акт, административные или другие правительст-

венные действия, которые нарушают конституционные права или

противоречат им.

Институционно такое лишение законной силы достигается ча-

ще всего через механизм специальных судов, в задачу которых

входит вынесение решений о конституционности обычного зако-

нодательства и определение того, были ли нарушены основные

права граждан. Функция конституционного контроля в данном

случае может быть возложена либо на суды общей юрисдикции,

либо на специализированные органы конституционного правосу-

Campbell T.

Introduction: Realising Human Rights. Human Rights: From

Rhetoric to Reality. Oxford, 1986. P. 1.

См.:

Никифорова М. А.

Гражданские права н свободы • США: судебная

доктрина и практика. М-, 1991. С. 11.

243

дия, рассмотренные выше. Подобный механизм — особенно это

справедливо в отношении США и стран, воспринявших американ-

скую модель конституционного правосудия, — предоставляет ос-

новные полномочия по позитивизации прав человека судам, по-

скольку тип решения, выносимого судом в порядке применения

общих формул о правах человека к конкретным обстоятельствам,

представляет собой создание детализированных норм, которые

имеют решающее значение для фактических обстоятельств дела.

При этом следует помнить, что правовая практика — это в

известной мере поиск компромисса в сфере прав человека. Слу-

чается и так, что правовые процедуры, используемые для позити-

визации прав человека, приводят к сужению объема соответст-

вующих прав до такой степени, что оказывается совершенно не от-

раженной моральная мотивация тех, кто говорит о необходимости

защиты прав человека, имея в виду их конкретные ущемления.

Во многом поэтому для личности имеет важное значение именно

конституционное признание прав и свобод, которое составляет

главное содержание ее правового статуса.

Необходимость в эффективном механизме правовой защиты

прав человека вообще и конституционных прав в частности свя-

зана с тем, что конституционный статус гражданина характери-

зуется не только тем, что содержит основные права, свободы и

обязанности. Его специфика заключается также и в том, что нор-

мы, закрепленные конституцией, носят преимущественно обобщен-

ный, в значительной степени абстрактный характер

При всем том, что объем конституционного регулирования

основных прав, свобод и обязанностей, как правило, постоянно

расширяется, а само регулирование становится более четким, оп-

ределенным и эффективным, оно продолжает отличаться и наи-

большей (по сравнению с обычными законами) декларативностью,

содержит больше, чем какие-либо другие нормативные акты,

принципиальных положений. Это предопределяется, с одной сто-

роны, тем, что конституция представляет собой основной закон,

исходную базу для развития законодательства. Если конститу-

ционные нормы первичны, являются в прямом смысле учредитель-

ными, то другие нормы права должны исходить из первых и, даже

развивая и конкретизируя их, строго им соответствовать.

С другой стороны, конституция не только выполняет системо-

образующие функции, но и определяет основы государственного

и общественного строя, выступая как бы правовой моделью соци-

альной организации. Последняя же не может не быть отражением

обобщенных свойств и черт

. Это обстоятельство, а также особен-

ности исторического и социально-экономического развития от-

См.: Конституционный статус личности М, 1989 С. 30

См :

Там же.

244

дельных стран делают не всегда простым выявление принципи-

альных направлений формирования концепции конституционного

статуса личности в различных странах. Помимо этого, проблема

прав человека имеет глобальный характер и в процессе развития

«внутреннего» конституционного права в данной области очевид-

но взаимовлияние и взаимообогащение правовых систем, всех

членов мирового сообщества, что позволяет говорить о тенденции

формирования «универсальной» концепции прав человека. Тем

не менее представляется возможным выделить группы государств,

обладающих существенными особенностями института конститу-

ционных прав человека. Очевидно, что в западных, социалистиче-

ских, постсоциалистических, развивающихся странах объем, регу-

лирование и приоритеты в сфере основных прав и свобод лично-

сти понимаются не одинаково, хотя нельзя не отметить уже упо-

минавшуюся тенденцию к «универсализации» современной кон-

цепции прав и свобод.

Едва ли вызовет возражения утверждение, что историческая

заслуга «открытия» прав человека и гражданина принадлежит

странам, которые принято называть «западными». В данном слу-

чае речь идет не о географическом, а о геополитическом понятии.

В таких странах, как США и Франция, Швеция и Испания,

Дания и Новая Зеландия существует определенная культурная

традиция, в которой наследие христианства и воспоминания о

промышленной революции тесно переплетаются с опытом и уро-

ками буржуазных либеральных революций в Англии, Франции,

США. Япония представляет собой особый случай, поскольку ее

культура заметно отличается от культуры европейских стран.

Однако находясь долгое время под сильным влиянием Запада,

с эпохи Мэйдзи

, когда ее изоляции был положен конец, Япония

после капитуляции в 1945 г. восприняла систему ценностей, кото-

рая объединяет культ ее собственных традиций с западной кон-

цепцией гражданских свобод и, в частности, плюралистической

демократии. В результате в стране возникла оригинальная и слож-

ная цивилизация, но в области прав человека ее характерные

черты в настоящее время ближе Европе и Северной Америке.

Можно условно выделить три фазы, которые западные госу-

дарства прошли в своем историческом развитии, приведшем к фор-

мированию современной западной концепции прав человека.

Первую можно определить как период зарождения либераль-

ной демократии. Это, например, Англия, где впервые в XVII в.

совершилась либеральная революция; Соединенные Штаты Аме-

рики, провозгласившие в конце XVIII в. либеральную демокра-

Эпоха Мэйдзи («просвященного правления») началась с буржуазной рево-

люции 1867—1868 гг. и закончилась в первом десятилетии XX в. Подробнее

см.:

Решетников Ф. М.

Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 240—249.

245

тию; Франция, где революция 1789 г. стала символом свободы и

«могильщиком деспотизма»

Большинство других западных стран стали демократическими

только после индустриальной революции, причем это нередко сов-

падало с их объединением из конгломератов провинций и регио-

нов (Германия, Италия) или с приобретением независимости

бывшими колониями Англии (Канада, Австралия, Новая Зелан-

дия, Ирландия). Иногда, однако, существовал значительный раз-

рыв во времени между появлением современного государства и

восприятием им демократических ценностей. Так, после Веймар-

ской республики прошло полвека до появления современной Гер-

мании, Итальянская республика появилась через 85 лет после

объединения Италии. Республика Испания возникла только в

1931 г., а консолидация демократических сил произошла факти-

чески после смерти Франко в 1975 г. Лишь Швейцария может гор-

диться своим весьма продолжительным демократическим прош-

лым, которое восходит практически к учреждению Швейцарской

конфедерации в 1291 г.

Реально западные страны построили в своих государствах ли-

беральную демократию и достаточно эффективную систему граж-

данских свобод в XIX—XX вв.

Вторую фазу исторического развития, соединяющую современ-

ные западные демократии, можно назвать «испытанием фашиз-

мом» или иными формами авторитаризма и тоталитаризма (Гер-

мания, Италия, Испания, Португалия, Венгрия, Румыния, Поль-

ша, страны, оккупированные фашистскими войсками во время

второй мировой войны, и другие государства), что привело к гру-

бейшему отходу от принципов и ценностей демократии, подавле-

нию прав и свобод личности.

Фашизм антилиберален по своей сущности. Он неотъем-

лем от расизма, крайняя его форма — истребление евреев во имя

мифа о превосходстве арийской расы. Фашизм по своей сути

враждебен индивидуальной свободе человека, свободе выражения

собственного мнения, даже свободе мысли: единственная партия

является одновременно и воплощением государства, и слугой

главы государства — ее вождя; не может быть и речи о том, чтобы

индивид выражал свои убеждения, мыслил, действовал иначе, чем

в строго направляемом и контролируемом единении с националь-

ной общностью.

Третью фазу, связанную с обобщением исторического опыта,

который западные государства получили после второй мировой

войны, можно определить как период восстановления и укрепле-

ния демократии. Важным элементом этого процесса стала разра-

Costa J.

Les libertes publiques en France et dans le monde. P., 1986. P. 188.

246

ботка конкретной и детализированной концепции и системы за-

щиты прав и свобод личности.

Во внутреннем праве это нашло отражение в том, что права и

свободы человека и гражданина стали стержневым институтом

новых конституций (Основной закон ФРГ 1949 г. — разд. I «Ос-

новные права», 19 статей, конституции Италии 1947 г. — ч. 1

«Права и обязанности граждан», 41 статья, Японии 1947 г. — гл. 3

«Права и обязанности народа», 22 статьи, Испании 1978 г. — ч. 1

«Об основных правах и обязанностях», 45 статей).

Во всех западных государствах после 1945 г. были приняты

законы, которые либо дополняют перечень гражданских свобод,

Либо признают и гарантируют новые права, составляющие «новые

поколения» прав человека. Большинство конституций этих госу-

дарств признают «открытый характер» прав человека, то есть

возможность предоставления конституционной защиты тем юри-

дическим ситуациям, которые не были известны в период подго-

товки основного закона и возникли позднее в ходе социального и

технического развития. Речь идет о праве человека на здоровую

окружающую среду, а также о ситуациях, связанных с реализа-

цией права на свободу частной жизни и т. п.

На международном уровне западными государствами прила-

гались значительные усилия для создания союзов этих государств

либо под эгидой международных организаций, которые бы содей-

ствовали формированию и укреплению общей для этих государств

концепции прав и свобод человека, либо посредством принятия

международно-правовых документов, специально посвященных

международному признанию и обеспечению последних.

К первой категории можно отнести деятельность Европейско-

го экономического сообщества (ЕЭС), философия которого под-

разумевает строительство солидарной, пацифистской и либераль-

ной Европы, а также Совет Европы, деятельность которого имеет

более ярко выраженный политический характер.

Ко второй категории могут быть отнесены такие документы, как

Американская (межамериканская) декларация прав и обязанно-

стей гражданина или Европейская конвенция защиты прав чело-

века и основных свобод, Европейская социальная хартия, явив-

шиеся результатом работы Совета Европы. Без активного содей-

ствия западных государств едва ли мог появиться такой доку-

мент, как Заключительный акт Совещания по безопасности и со-

трудничеству в Европе, охватывающий широчайший спектр про-

блем и направлений гуманитарного сотрудничества.

В понимании западными государствами прав и свобод лично-

сти имеется ряд общих черт, что позволяет говорить о существо-

См.: Кариола А. Основные права и свободы по Конституции Италии

//Защита прав человека в современном мире. М., 1993. С. 64.

247

вании единой западной концепции прав и свобод. Главная особен-

ность последней состоит в ее эволюционистском характере.

Это

означает, что, подтверждая традиционные «классические» (в зна-

чительной мере личностные, индивидуалистические) права чело-

века, она в то же время признает экономические и социальные

права, а также права третьего поколения. Как отмечает в этой

связи французский исследователь Ж. Коста, «в... общей еди-

ной концепции существуют различные страны, прогрессивное от-

ложение (сегментация) гражданских свобод»

. В результате имен-

но западная концепция становится оптимальной для универсаль-

ной трактовки прав и свобод личности.

Вместе с тем рассматриваемая концепция не лишена противо-

речий. Признание социально-экономических прав, которые полу-

чили в теории конституционного права этих стран наименование

«права-поручения» (франц. droits-creances), не примиряется лег-

ко с классическими свободами, такими как личная свобода или

право частной собственности. Если несколько упростить пробле-

му, то можно сказать, что «не просто быть одновременно соци-

альным и либеральным». Именно поэтому неолиберализм, рату-

ющий за возврат к традиционным ценностям свободы, на практи-

ке совсем не благосклонен к экономическим и социальным пра-

вам: между экономической свободой и правами-поручениями он

отдает предпочтение первой. Индивидуалистический подход к пра-

вам человека, присущий истокам западной концепции, в какой-то

мере обнаруживается и сейчас.

Другое противоречие, которое характеризует западную концеп-

цию прав и свобод личности, касается роли государства. С од-

ной стороны, последнее должно быть как можно менее тоталитар-

ным, как можно более либеральным, максимально уважающим ав-

тономию индивида, частную жизнь и ответственность каждого.

С другой стороны, государство должно гарантировать права, ко-

торые оно признает, и нести ответственность перед своими граж-

данами, идет ли речь о классических свободах, о социально-эко-

номических правах или о правах третьего поколения. Государст-

во-жандарм, государство-покровитель должно быть одновременно

и организатором, и гарантом соблюдения прав своих граждан.

Иными словами, западное общество постоянно колеблется, не

всегда находя точку равновесия между свободой каждого и соли-

дарностью всех.

Наряду с общими представлениями о системе ценностей в ме-

ханизме защиты прав и свобод личности в ряде государств этой

группы имеются и некоторые особенности, связанные с историче-

ской и правовой спецификой становления их государственных и

общественно-политических систем.

Costa J.

Op. cit. P. 191.

248

Так, Великобритания является, с одной стороны, государст-

вом, давно разрабатывающим систему признания и уважения

гражданских свобод: Великая хартия вольностей 1215 г., Петиция

о правах 1628 г. и особенно Билль о правах 1689 г. — первые до-

кументы такого рода в мире. «Хабеас корпус», запрет жестоких

наказаний и чрезмерных штрафов, учреждение института присяж-

ных и многие другие права восходят также к XVII в.

С другой стороны, несмотря на свою древность, юридическая

демократия в Великобритании не является безупречной. И причи-

на здесь не в отсутствии писаной конституции. С точки зрения пра-

ва, здесь сохраняются некоторые архаизмы, которые не соответ-

ствуют или не вполне соответствуют западному пониманию прав

и свобод личности. Так, законодательство о правах душевноболь-

ных весьма устарело, право заключенных на переписку очень

ограничено, законодательство, регулирующее стандарты для оп-

ределения того, является ли порнографическим то или иное пе-

чатное издание, все еще несет следы пуританизма викторианской

эпохи, физические наказания все еще применяются в школах

Шотландии, а в Северной Ирландии гомосексуализм по-прежнему

преследуется по закону. Имели место и нарушения прав человека

со стороны властей: жестокие подавления расовых беспорядков

в пригородах больших городов, война в Северной Ирландии.

Определенные особенности присущи и системе прав и свобод

личности в Скандинавских странах. Демократическая традиция и

определенный общественный консенсус по поводу концепции мир-

ных и терпимых социальных отношений содействовали развитию

здесь весьма обширной и полной системы гражданских свобод.

Несомненно, что нигде в западных странах провозглашенное рав-

ноправие между мужчиной и женщиной не является настолько

же реальным, нигде права иностранцев не защищены лучше, ред-

ко социальные маргиналы, включая противников войны по моти-

вам совести, заключенных, душевнобольных, получают со стороны

государства и общества более терпимое обращение. Красноречи-

во говорит само за себя и то обстоятельство, что Дания, Швеция,

Норвегия почти не упоминаются в ежегодных докладах органи-

зации «Международная амнистия». Шведский омбудсман (упол-

номоченный по правам человека) — институт, рецепированный

сначала соседями Швеции, а ныне ставший практически универ-

сальным, — представляет собой оригинальную конструкцию, ко-

торая, во всяком случае, в контексте механизма государственной

защиты прав человека и гражданина в Скандинавии, явилась удач-

ным дополнением контрольных полномочий судов для стимулиро-

вания государства к осуществлению своих властных полномочий

наиболее благоприятным для его граждан образом.