Чиркин В.Е., Юдин Ю.А. и др. Сравнительное конституционное право

Подождите немного. Документ загружается.

669

его полномочий. Решение об отрешении (отстранении) судьи от

должности принимается органами типа верховного или конститу-

ционного суда (как правило, квалифицированным большинством

голосов) либо типа высшего совета магистратуры, совета право-

судия (специальной судейской институцией) в мотивированной

форме (ст. 107 конституции Италии, ст. 115 конституции Литвы,

ст. 95 конституции Армении, ст. 79 конституции Казахстана), ре-

же — председателем высшего суда (ст. 87 конституции Грузии). В

некоторых странах проблема отрешения (отстранения) судьи от

должности может быть решена только в порядке импичмента

(ст.ст. 1 и 2 конституции США, ст. 78 конституции Японии).

Усложненный порядок отстранения судей от должности предо-

ставляет судебной власти дополнительные гарантии независимости

ее конкретных носителей.

Существует также институт судейской отставки или «увольне-

ния по собственному желанию» в случаях нежелания исполнять

далее обязанности судьи, достижения пенсионного возраста, иных

оснований (пп. 10—11 Основных принципов независимости судеб-

ных органов, ст. 88 конституции Греции, ст. 97 Основного закона

ФРГ, ст. 100 конституции Казахстана и др.).

С другой стороны, соблюдение принципа несменяемости обес-

печивается невозможностью перевода судей на другие должности

без их согласия. Перемещение невозможно как в «вертикальном»,

так и в «горизонтальном» направлениях. Судья не может быть

переведен ни на низшую, ни на высшую должность, ни в другой

суд, хотя бы и на такую же должность, без его согласия (ст. 97

Основного закона ФРГ, ст. 117 конституции Испании). Законода-

тельные акты ряда стран предусматривают дополнительное обес-

печение, обязывая судей проживать на территории соответствую-

щего округа, что также, хотя и косвенным образом, способствует

несменяемости судей. Однако в процессе деятельности судеб-

ных органов может возникнуть потребность в перемещении судьи

с одной должности на другую без его согласия. Пределы такого

перемещения установлены в конституциях и текущих законах, при-

чем перечень условий обычно краток и является закрытым. По-

добное перемещение возможно только в условиях реорганизации

или изменения судебных систем, устройства судов данной страны

(ст. 97 Основного закона ФРГ, ст. 88 конституционного закона

Австрии). Немецкий закон о судьях называет помимо случаев

цель подобного перевода — интересы правосудия.

Обеспечению независимости судебной власти подчинен и по-

следний основополагающий принцип конституционно-правового

статуса судей — судейская исключительность, или несовмести-

мость занятия должности судьи с иной деятельностью, — который

вытекает из принципа разделения властей. Законодатель при кон-

670

струировании конституционных и правовых норм использует два

основных критерия: этический (возмездность деятельности, осуще-

ствляемой судьей помимо отправления правосудия) и профессио-

нально-должностной. В соответствии с критерием возмездности

судьи не могут осуществлять наряду с основными обязанностями

какую-либо иную деятельность за вознаграждение. При этом, как

правило, не имеет значения форма деятельности — служба на го-

сударственном или частном предприятии (ст. 111 конституции Рес-

публики Беларусь, ст. 222 конституции Португалии, ст. 203 консти-

туции Бельгии и др.). Профессионально-должностной критерий

закреплен в конституциях Италии, Казахстана, Греции и многих

других государств.

Конституция Испании, провозгласив принцип несовместимости,

предусматривает принятие специального закона, определяющего

«режим несовместимости лиц, осуществляющих судебную власть»

(ст. 127). Более развернутую характеристику этого принципа со-

держат конституционные законы. Так, в Германии, согласно за-

кону о судьях и закону о ФКС, запрещено совмещение должности

судьи с занятием поста в правительстве или обладанием мандатом

члена парламента. Закон о судьях связывает проблему несов-

местимости не только с состоявшимся членством, но и с согласием

судьи на выдвижение своей кандидатуры.

По закону Франции о статусе магистратуры исполнение обя-

занностей судьи несовместимо с мандатом члена парламента,

Ассамблеи Европейских Сообществ, Экономического и социально-

го Совета. Кроме того, предусмотрено еще одно правило, ужесто-

чающее режим судейской несовместимости: лицо не может быть

назначено судьей или остаться в качестве такового, если оно в

течение определенного периода времени занимало указанные

должности или баллотировалось на них (ст. 9).

В некоторых странах используются оба критерия. Например,

конституция Греции устанавливает двойной запрет: с одной сто-

роны, судьям запрещено выполнять какую-либо иную оплачивае-

мую работу, с другой — заниматься какой-либо профессиональ-

ной деятельностью (ст. 89). Из этого правила сделано, однако,

исключение: судьи могут избираться членами академий и профес-

сорами высших учебных заведений. Сходную норму содержат

ст. 111 конституции Республики Беларусь, ст. 86 конституции Гру-

зии. Интересно отметить, что в Германии судьи ФКС, также обла-

дающие правом совмещать судейскую деятельность с преподава-

нием права, могут осуществить его только в немецком высшем

учебном заведении (§ 3 закона о ФКС), а во Франции судьи могут

также заниматься научной, литературной или артистической дея-

тельностью (ст. 8 закона о статусе магистратуры).

671

Ряд конституционных актов содержит еще одну немаловаж-

ную гарантию существования независимого суда. Согласно консти-

туциям Италии, Испании и некоторых других стран невозможно

осуществление правосудия иными должностными лицами, кроме

судей, получивших должность в рамках должной законода-

тельной процедуры. Включению в конституции «второй вол-

ны» и иные законодательные акты подобных норм обусловле-

но конкретно-историческими причинами, но не утратило своего

значения и по сей день. Учрежденные конституциями или в силу

конституционных предписаний надлежащие суды и назначенные

или избранные ординарные судьи были и остаются главными и

наиболее эффективными гарантами прав и свобод граждан, инте-

ресов закона и приоритета конституции.

672

ГЛАВА XII

МЕСТНОЕ УПРАВЛЕНИЕ И САМОУПРАВЛЕНИЕ:

КОНСТИТУЦИОННЫЕ МОДЕЛИ

§ 1. Теоретические и конституционные основы

местного управления

В большинстве стран современного мира управление местны-

ми делами осуществляется как через назначаемые из центра

органы государственной администрации на местах, выступающие

в качестве периферийного звена государственного аппарата, так

и через представительные органы, избираемые населением соот-

ветствующих административно-территориальных единиц. Такие

представительные органы часто именуются органами местного са-

моуправления или муниципального управления.

В современном виде местное управление в развитых демокра-

тических государствах сложилось в основном в результате муници-

пальных реформ XIX в. Его становление было связано с процес-

сами перехода от феодальной организации к современному инду-

стриальному обществу. Оплотом нарождавшейся буржуазии явля-

лись города, одним из основных требований которых было предо-

ставление им самостоятельности в управлении местными делами,

обеспечение свободы общинного самоуправления от надзора и

вмешательства со стороны центральных властей. С середины

XIX в. подобного рода управление на местах стало именоваться

местным самоуправлением, что отражало определенные реалии

того времени. Не случайно английский исследователь Д. Эшфорд

считает концепцию местного самоуправления прежде всего «про-

дуктом либерально-демократического государства XIX в.»

В то время считалось, что местные представительные органы

являются «как бы четвертой властью, связанной законом и су-

дебным контролем, но не подчиненной правительству и его орга-

нам в центре и на местах»

(трактовка местного управления как

четвертой ветви власти встречается и в современных работах,

Ashford D.

British Dogmatism and French Pragmatism: Central-Local Poli-

cymaking in the Welfare State. L., 1982 P. 2.

Барабашев Г. В.

Муниципальные органы современного государства (США

Великобритания). М., 1971. С 102.

673

посвященных странам, где муниципалитеты занимают достаточно

сильные и автономные позиции в государственном механизме

Однако по мере становления «государства всеобщего благосостоя-

ния», развития нейтралистских тенденций в области государст-

венного управления, усиления правового регулирования деятель-

ности местных органов и все большего переплетения компетенции

муниципалитетов и центральных ведомств в результате расши-

рения социальных функций государства происходила «ревизия

классических принципов связей муниципалитетов с другими ча-

стями государственного аппарата», местное самоуправление по-

степенно превращалось в «разновидность исполнительной деятель-

ности, осуществляемой в рамках общей государственной полити-

ки»

Лозунг «самоуправления» был также весьма популярен в ряде

стран «третьего мира» (и особенно — в Индии) в период борьбы

за независимость. Причем он имел, как правило, общенациональ-

ное звучание и касался всех уровней управления — от централь-

ного до местного. В настоящее время, как считает авторитетный

индийский специалист по вопросам управления Ш. Махешвари,

термин «самоуправление» утратил свое былое значение. Он отме-

чает, что Индия добилась самоуправления как на общенациональ-

ном, так и на местном уровне, и теперь оно осуществляется в

основном в форме государственного управления

Становление и развитие «государства всеобщего благосостоя-

ния», расширение набора услуг, предоставляемых им своим граж-

данам оказало двойственное влияние на функционирование ме-

стного управления. С одной стороны, усилилась роль местных

органов в реализации правительственной политики на местах, в

предоставлении различных услуг населению, что, в свою очередь,

определило заинтересованность государства в эффективном функ-

ционировании местного управления, повысило влияние местных

органов на политический процесс в целом. С другой стороны, уси-

лилась интеграция местных органов в государственный механизм,

что приводит к потере ими своей былой самостоятельности. Изме-

нившаяся ситуация заставила правительство искать новые пути

воздействия на местные органы с целью подчинения их деятель-

ности решению, прежде всего, таких задач, которые имеют обще-

национальное звучание.

Характеризуя современные реалии в области местного управ-

ления, Р. Граверт подчеркивает, что чем полнее втягиваются ме-

Warmenhovep H.

In the Hurricane's Eve: Recent Local Government Reforms

in Belgium//Local Government Reform and Reorganization: An International Per-

spective Washington, 1981. P. 65

Барабашев Г. В.

Указ работа. С 103—104.

Maheshwari Sh.

Local Government in India. New Delhi, 1971. P 1—2

674

стные территориальные единицы в осуществление конституцион-

но-правовых принципов социальной государственности, тем боль-

ше они вынуждены абстрагироваться от местных особенностей и

следовать «единым для всей страны принципам государственной

политики»

. В современной Германии (как и во многих других

странах), отмечает он, судьба местных органов как составных ча-

стей государства во многом зависит от поддержки со стороны

последнего. Неразрывно связанные с налоговой и финансовой си-

стемой государства, «они, скорее, являются частью единого целого,

чем независимыми территориальными единицами, и возможность

что-либо предпринять на муниципальном уровне больше зависит

от общей ситуации в государстве, чем от специфических местных

обстоятельств»

. Не случайно поэтому во многих современных ра-

ботах по местному управлению (особенно английских авторов)

традиционная трактовка местных самоуправляющихся общин в

духе естественно-правовой доктрины все чаще заменяется тезисом

о производности местного управления от государственной власти.

Местное управление является весьма специфической частью

государственного механизма, обладающей значительным своеоб-

разием и самостоятельностью. Это объясняется тем, что местные

советы представляют собой «практически единственный центр

власти вне рамок национального парламента (а в федеративных

государствах — и легислатур субъектов федерации. — Авт.),

обладающий легитимностью, базирующейся на выборах и народ-

ном волеизъявлении»

. Эта самостоятельность, однако, имеет не-

сколько иную природу, чем при автономии, поскольку местные

представительные органы чаще всего не обладают собственными

законодательными полномочиями и действуют на основе и в рам-

ках законов, принимаемых вышестоящими представительными

органами.

И все же степень реальной самостоятельности местных орга-

нов не следует преувеличивать. Ведь закрепление за ними тех

или иных полномочий на практике зачастую является лишь ре-

зультатом разграничения компетенции между центром и места-

ми в рамках единого государственного механизма. Местные орга-

ны не обладают так называемой «компетенцией устанавливать

свою компетенцию», то есть не могут самостоятельно определять

круг своих полномочий, который устанавливается вышестоящими

органами, а также судами.

Степень самостоятельности местных органов весьма скептиче-

ски оценивается специалистами в странах англосаксонского права,

Граверт Р.

Финансовая автономия органов местного самоуправления в

ФРГ//Государство и право. 1992. № 10. С. 107.

Там же. С.99.

Duncan S., Goodwin M.

The Local State and Uneven Development: Behind

the Local Government Crisis. Cambridge, 1988. P. XII.

675

в частности, в Великобритании. Именно здесь получила распрост-

ранение так называемая «государственная» теория местного управ-

ления, в значительной степени опирающаяся на судебную практи-

ку по муниципальным делам. Согласно этой теории местные орга-

ны являются, в первую очередь, «агентами центральных ведомств,

оказывающими услуги населению в соответствии с общенацио-

нальными стандартами и под общенациональным руководством»

Как подчеркивает английский исследователь К. Дейвис, местное

управление — это, прежде всего, управление, то есть осуществ-

ление публичной власти на местном уровне. Автор признает, что

местные органы функционируют лишь постольку, поскольку цент-

ральное правительство с чисто технической точки зрения не спо-

собно самостоятельно осуществлять управление во всех админист-

ративно-территориальных единицах

Точку зрения К. Дейвиса разделяют некоторые его француз-

ские коллеги. Так, Р. Драго отмечает, что местные органы зача-

стую формируются, прежде всего, для удобства управления госу-

дарством, поскольку с момента достижения последним определен-

ных размеров отказаться от допущения существования местных

органов становится невозможно

. В то же время в французской

литературе весьма распространена трактовка местного управле-

ния в духе естественно-правовой доктрины. В ее рамках проводит-

ся различие между «искусственно» созданными (то есть актами

центральных властей) административно-территориальными едини-

цами (например, кантон, округ) и «естественно» сложившимися

образованьями, лишь признанными центральными властями (на-

пример, город). Считается, что в управлении первыми должны

преобладать интересы государства, вторые могут обладать зна-

чительными самостоятельными правами и руководствоваться,

прежде всего, местными интересами.

Для того, чтобы адекватно, оценить роль местного управления

в государственном механизме и проанализировать взаимоотно-

шения отдельных институтов, функционирующих на местном уров-

не, следует разобраться в соотношении понятий «местное управ-

ление» и «местное самоуправление». Отечественные исследовате-

ли, оперируя этими понятиями, вкладывают в них порой совер-

шенно разный смысл. Зачастую указанные понятия пытаются раз-

вести, обозначая ими как бы две различные системы, параллель-

но функционирующие на местном уровне. Под местным управле-

нием, таким образом, понимаются органы, назначаемые из цент-

ра и представляющие на местах государственную администрацию,

а под местным самоуправлением — местные представительные

Rhodes R.

The National World of Local Government. L., 1986. P. 1.

Davies К.

Local Government Law. L.. 1983. P. XXXV.

См.:

Драго P.

Административная наука. M., 1982. С. 133.

676

органы. Некорректность подобного подхода (по крайней мере

применительно к сравнительным исследованиям) можно проиллю-

стрировать на примере Великобритании и других государств анг-

лосаксонского права, где отсутствуют представители из центра

на местах. Получается, что здесь вообще нет местного управле-

ния как такового, хотя именно данный термин используется как

в законодательстве, так и в работах отдельных исследователей.

Более правильным, на наш взгляд, представляется не проти-

вопоставлять местное самоуправление местному управлению, а

рассматривать их в соотношении как части с целым. Ведь мест-

ное управление — сложный и гибкий механизм (и может вклю-

чать в себя как государственную администрацию на местах, так

и местные представительные органы (органы самоуправления).

Именно в таком качестве местное управление входит в государ-

ственный механизм, обладая, как уже отмечалось, значительной

спецификой и самостоятельностью по сравнению с другими его

элементами.

Вместе с тем в конституциях (в том числе российской) и ли-

тературе прослеживается другой подход, основанный на разли-

чении государственной власти и власти местного самоуправления

(территориального коллектива), в рамках которого местное са-

моуправление как бы выводится за пределы государственного

механизма. В России такой подход уходит своими корнями еще в

так называемую «общественную» теорию самоуправления, полу-

чившую распространение в 60-х годах XIX в. Ее сторонники проти-

вопоставляли интересы общества интересам государства, отстаи-

вая право местных учреждений заниматься сугубо общественными

делами.

В литературе, посвященной местному управлению, различают-

ся три его основные модели (системы), в целом соответствующие

основным правовым системам (семьям) современности: англосак-

сонская (английская), континентальная (французская) и «совет-

ская»

. Выделение указанных моделей базируется, прежде всего,

на тех принципах, которые лежат в основе отношений местных

органов как между собой, так и с вышестоящими властями.

В рамках англосаксонской модели местного управления (Ве-

ликобритания, США, Канада, Австралия и др.) местные предста-

вительные органы «формально выступают как действующие ав-

тономно в пределах предоставленных им полномочий и прямое

подчинение нижестоящих органов вышестоящим отсутствует»

Для данной модели характерно также отсутствие на местах упол-

Alderfer H.

European Local Political Structures//Comparative Local Policits:

A Systems-Functional Approach. Boston, 1973. P. 136—146.

Государственное право буржуазных и освободившихся стран. С. 418.

677

номоченных центрального правительства, опекающих местные

представительные органы. Наряду с представительными органа-

ми в странах с англосаксонской системой местного управления

(и в первую очередь в США) населением могут избираться и от-

дельные должностные лица. Значительными полномочиями обыч-

но наделяются комиссии (комитеты) местных представительных

органов, играющие, как правило, весомую роль в подготовке и

принятии тех или иных решений. Контроль за деятельностью ме-

стных властей осуществляется чаще всего косвенным образом: че-

рез центральные министерства, а также судебные органы.

В большинстве стран мира (континентальная Европа, франко-

язычная Африка, Латинская Америка, Ближний Восток) получила

распространение континентальная (французская) модель местного

управления. Она основывается на сочетании прямого государст-

венного управления (государственной администрации) на местах

и местного самоуправления. Агенты государственной администра-

ции, функционирующие в рамках французской модели в отдель-

ных административно-территориальных единицах, осуществляют

надзор за деятельностью местных представительных органов. Кро-

ме того, рассматриваемая система местного управления может

характеризоваться определенным подчинением нижестоящих зве-

ньев вышестоящим. В Италии подобная иерархическая соподчинен-

ность выражается, в частности, в предусмотренном ст. 130 кон-

ституции праве областей осуществлять контроль за законностью

актов провинций, коммун и иных местных образований

Во Франции степень соподчиненности между различными

уровнями местного управления, была несколько снижена рефор-

мой начала 80-х годов. Теперь в соответствии с законами от

7 января и 22 июля 1983 г. ни один территориальный коллектив

не может осуществлять опеку над другим, кроме как в строго

ограниченных вопросах: регион над департаментом и коммуной—

в области образования и культуры; департамент над коммуна-

ми — в социальных вопросах, здравоохранении, сельском осна-

щении, школьном транспорте

. Кроме того, был несколько смяг-

чен административный контроль центра над местными представи-

тельными органами.

В развитых демократических государствах различия между

двумя указанными моделями не имеют принципиального харак-

тера. Можно даже говорить об определенном сближении между

ними (особенно с учетом муниципальных реформ во Франции и

Великобритании 80-х годов). Обе модели базируются на ряде

сходных принципов, основой местного управления являются пред-

См.: Конституция Итальянской Республики//Современные зарубежные

конституции. М., 1992.

См.:

Рубинская О. Ю.

Проблемы децентрализации в стратегии реформ

ФСП. М., 1987. С. 29.

678

ставительные органы, избираемые населением на основе свобод-

ных выборов и состязательности, обладающие легитимностью. В

России по закону 1995 г. действуют выборные органы, включая

глав местных администраций.

Несколько иначе обстоят дела во многих странах «третьего

мира», где заимствованная англосаксонская или континентальная

модель местного управления зачастую служит лишь своеобраз-

ным фасадом, внешней оболочкой авторитарного по своей сути

политического процесса, в рамках которого волеизъявление инди-

видуума на выборах носит во многом несамостоятельный харак-

тер и направляется посредством механизмов традиционной моби-

лизации.

Местное управление в ряде стран (Австрия, Германия, Япо-

ния) имеет сходство как с англосаксонской, так и с континенталь-

ной моделями, обладая при этом и некоторыми специфическими

чертами, что позволяет говорить о своеобразных смешанных, или

гибридных формах управления на местах. В такой крупнейшей

азиатской стране, как Индия, местное управление по большинст-

ву своих параметров схоже с английской моделью

. В то же вре-

мя здесь функционирует совершенно не свойственная англосак-

сонской модели прямое государственное управление на местах

через назначаемых сверху чиновников.

От двух рассмотренных выше моделей принципиально отли-

чается так называемая, «советская» модель. К настоящему вре-

мени она, правда, представляет не столько практический, сколь-

ко научный интерес. Данная модель была характерна прежде все-

го для Советского Союза и других стран «мировой системы со-

циализма», а также для некоторых развивающихся государств,

ориентировавшихся на социалистическую перспективу. Сейчас она

продолжает сохраняться в той или иной форме лишь в несколь-

ких странах, продолжающих считать себя социалистическими

(Китай, Куба, КНДР, Вьетнам).

В основе «советской» модели лежит отрицание принципа раз-

деления властей и провозглашение полновластия представитель-

ных органов (советов) на соответствующей территории. В рабо-

тах по советскому государственному праву утверждалось, что

местные советы являются «органами единой государственной вла-

сти», отвечающими «за проведение в жизнь на своей территории

актов центральных органов». Главная задача местных советов в

социалистическом государстве, таким образом, сводилась прежде

всего к необходимости «обеспечить выполнение основных государ-

ственных функций на каждом участке территории страны»

. По-

добный подход получил отражение, в частности, в конституции

Rao

N. Municipal Finance in India: Theory and Practice. New Delhi

1985. P. 3.

Советское государственное право. М., 1980. С. 564.