Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России

Подождите немного. Документ загружается.

*^«Й

•

• •

e^s^^

x,^ ^л

•***&••

\ >k Ж

^•^"w"

j»*"

E*-

^ no

~%^

IjUo

ИСШНИЕИ

ПРАБА

ЩІП IPEBHffl

POCCII.

^ІЩпІ

ОШТЫ

110

ИСТОРІИ

РУССКАГО

ГРАЩШШО

ИРАВА.

II.

Дюверпуа.

'^SSC^ie^S^v

МОСКВА..

Въ Униворситетской Типографіи (Катковъ

и К

на

Сірастлоиъ бульвар

1869. О

200711146Б

Заменено

ВВЁДЕНІЕ

Исторія

древняго Русскаго права представляетъ такъ

много любопытныхъ предметовъ для изученія, что русско-

му юристу, на первый разъ,

трудй

е сд лать выборъ во-

проса, или отдать одному предпочтеніе передъ другиыъ,

нежели подчиниться неопред ленному влеченію обнять вс

стороны юридическаго быта.

Одинъ изъ элементарныхъ и, при теперешнемъ состояніи

науіш, весьма лгобопытныхъ историческихъ вопросовъ со-

ставляетъ вопросъ о томъ, какъ слагалось право въ то вре-

мя,

когда народная жизнь текла свободно, предоставленная

самой себ , своимъ силамъ, своимъ средствамъ. Обыкно-

венный

и очень простой отв тъ, который давала на это

старая доктрина, заключается къ томъ, что люди блуждали

во тьы до т хъ поръ, пока не явились мудрые законода-

тели, которые вывели на св тъ темныхъ людей и указа-

ли

имъ пути, которымъ надо сл довать. Мы готовы съ р -

шительностью отвернуться отъ этого младенческаго взгля-

да на право,

между

т шъ далеко не всегда мы сами сво-

бодны отъ той точки зр нія, хотя въ принцип очень

охотно ее отрицаеыъ. Заслуги правильныхъ воззр ній; на

исторію права принадлежатъ, главньшъ образомъ, истори-

ческой школ въ Германіи, и ч ыъ ыен е отступаютъ позд-

йшіе ученые отъ зав щанныхъ ею уроковъ, т иъ осяза-

тельн е плоды ихъ

трудовъ

въ процесс развитія истори-

ческихъ знаній.

— 4 —

Исторія

права начинается гораздо раньше тюявленія ка-

кихъ-либо законодательныхъ актовъ. Законодательство—

это

одна изъ т хъ Форыъ, въ которыя облекается объек-

тивное право, это лучшая, высшая Форма его выраженія.

Нпкто

не

будетъ

въ иаше время отрпцать значеніе закона

науки, какъ совершенн пшихъ органовъ развитія юри-

дической жияни, но не одни эти

источники

щжіва

условли-

ваютъ собой его историческш процессъ.

Если

ыы обратимся къ нашему древнему праву, то уви-

димъ, что д ятельность законодателя, его вліяніе на раз-

витіе права чрезвычайно слабо, и

между

т мъ, стоитъ

сравнить любое московское или новгородское зав щаніе

XV в ка съ т ми полоягеніями о насл дств , какія мы на-

ходимъ въ Русской Правд или въ безсудной Мстиславо-

вой

граиот , для того чтобъ уб диться, что была

другая

д ятельная сила, которая давала движеніе и жизнь праву,

которая

нич мъ не

уступала

въ продуктивности посл -

дующему

законодательному процессу. Какой же органъ

служилъ этому развптію, какой Факторъ зам нялъ законо-

дателн?

Еще баронъ

РозенкаыпФЪ,

въ своемъ хотя неконченномъ,

но,

конечно, классическомъ

труд

(Обозр ніеКормчеіікни-

ги въ псторическомъ вид . Москва, 1829 г.), указывалъ на

судебные обычаи, какъ на источникъ права въ первую

эпоху нашей исторіи, которую онъ заключаетъ XY в -

коыъ,

„когда Судебникъ в. к.

Иван.

Вас. и одинаковое

устройство правитедьствъ прпняли д йствіе свое во всемъ

пространств государстпаРоссійскаго.

№

Гораздо опред лен-

е на этотъ счетъ высказывается

другой

писатель, кото-

рый

смотр лъ на исторію права главн. образ. съ точки

зр нія развптія гражданскаго процбеса. „Характеръ древ-

няго

права (до XY в.) опред лпется почти исключитель-

нымъ

господствомъ обычая" (Истор. Судебн. Инст., . М.

Дмптріева, гл. 1-я). „Несмотря на кажущуюся однородность

нашего права, есть возможность подм тить въ немъ посл -

довательное изм неніевзгляда Оставаясь народнымъпо сво-

имъ

пріемамъ, оно не всегда было имъ по способу возник-

новенія'

(тамъ

я;е).

Изъ всего посл

дующаго

излоліенія мы

- 5 -

уб димся, что эта кратко выраженная мысль заключаетъ въ- --^

себ весьма много в рнаго. Исходя изъ понятія о прав ,

какъ

объективномъ организм свободы лпца, ыы можемъ

заключить, что ве т Формы, которыя создавала древняя

практика

въ СФер частнаго права, возникали незави-

сиыо

отъ непосредственнаго вдіянія законодателя.

Если

таково значеніе обычая въ нашей исторіи, то для

насъ

важно уловить существенныя черты, отличающія со-

стояніе права, когда оно находится на этой ступени раз-

витія.

Блестящія аналитическія изысканія Игеринга въ об-

ласти древн йшаго риыскаго права не могутъ не возбуж-

дать особаго интереса къ этому вопросу. Игерпнгъ рабо-

талъ надъ тою областью права, гд результаты ыысли

легко находятъ себ самое ясное, пдастическое выражсніе

въ Формахъ изучаемаго предмета. Мысли Ihering'a нельзя

ставить на ряду съ т ми многочисленными попыткаыи, ко-

торыя представляетъ н мецкая литература въ вопрос о

происхожденіи права, ибо его исходную точку составляетъ

изученіе положительнаго Риыскаго права, а не бол е или

мен

е непосредственныя

ФИЛОСОФСЕІЯ

пробуягденія.

Изв

стно, что первый, кому принадлежитъ честь пра-

вильнаго пониманія обычна.го права, быдъ Пухта. До него

въ наук господствовадъ взглядъ на юридпческіе обычаи,

какъ

на д ло простой привычки поступать въ изв -

стныхъ случаяхъ изв стныыъ образомъ. Есди встр чается

въ практик надобность приб гнуть къ тому или

другому

д йствію,

напр.

для взыспанія

додга,

то на первыіі разъ

всё равно, какъ бы ни поступилъ ісредиторъ-, сдучайнымъ

образомъ установдяется тотъ или другой порядокъ взы-

сканія,

входитъ въ привычку, и изъ простыхъ фактовъ сла-

гается юридическое воззр ніе, образуется право д йство-

вать изв стныыъ образомъ. Пухта доказалъ, что въ этомъ

взгдяд отношеніе причины и сл дствія совершенно обрат-

ное

тому, какимъ оно является насамомъ д л

Та илпдру-

гая практика, тотъ или другой способъ д йствія вознпка-

ютъ не случайно, авсл

дствіе

того, что такъ счнтаютъ дол-

жнымъ поступать; не изъ д йствій рождаются уб ждешя,

а изъ уб жденій д йствія. Уб жденіе составляетъ причинуі

— 6 -

а практпка—ея посл дствіе. Такимъ образомъ, отъ способа

д йствій, отъ юридической практики ыы д лаемъ заключе-

ніе къ

тому,

что въ основаніи ея лежитъ изв стное уб -

жденіе, которое и представляетъ собою положеніе обычнаго

права. Эта простая истина тотчасъ нашла себ всеобщее

признаніе въ н ыецкой наук , и ученіе Пухты входитъ съ

которыми видоизы неніяыи, которыя зд сь для насъ не

особенно важны (Система Савиньи, т. I, § 12), во вс

классическіе

труды

н ыецкихъ цивилистовъ (v.

Vangerow,

Lehrbuch der Pandekten, т. I, § 14 и сл д., 7-е изд. Gerber,

Deutsch. Privatrecht, 6-е изд.,

28, прим ч. 1. Литерат. ука-

занія у М. Н. Капустина, Юридич. догмат., вып. 1. Обычн.

право. Въ посл днемъ сочиненіи, мы думаемъ, слова:

„Ihe-

ring

высказывается противъ обычн. права", стр. 132, мог-

ли бы быть изм нены такъ: Iher. высказыв. противъ т хъ

ппсателей, которые идеадизируютъ обычн. право). Есди-

бы

Пухта

въ своихъ

трудахъ

держался исключительно

аналптическаго пріема въ пзученіи обычая, какъ истори-

ческой Форыы проявленія права, то онъ, конечно, не мно-

гое оставилъ бы сказать посд себя о томъ же предмет ;

но

д ло въ томъ, что выработанный имъ взглядъ на все

право такъ т сно примыкаетъ къ этой первоначадьной

Форві его проявленія, что, читая

Пухту,

невольнымъ обра-

зомъ приходишь къ заключенію, что никакая

другая

Фор-

ма не способна такъ полно и совершенно воплощать право,

какъ

этотъ первоначальный,

естестпвенньгй

продуктпв

на-

родной

жизни.

Если такое пристрастіе къ обычноыу праву

понятно

въ томъ, кому оно обязано всей своей научной

конструкціей, то ученики „велнкаго мастера" т мъ ближе

подойдутъ къ истин , ч иъ свободн е

будутъ

отъ его у-

влеченій.

Обычное право господствуетъ въ мдаденческоыъ состо-

яніи

общества, и на себ самой эта «орма носитъ вс

признаки

младенческаго состоянія права. Историкъ не дол-

женъ вид ть въ переход къ другимъ Формамъ права приз-

наковъ

утраты

прежняго, блаженнаго состоянія людей, ког-

да все жило въ нев домой для насъ гармоніи (В. Н. Бяколь-

СБІЙ

приводитъ, въ св. сочинвніи, слова

Іоанна,

архіеп. гн з-

- 7 —

ненскаго,

на счетъ Сдавянъ: beata, plusquam beata societas,

apud quam

plus

pietatis

valet

religio,

quam....J. Этой rap-

моніи

мы не найдемъ ни въ какой

шторической

стадіи....

Какіе

же признаки того состоянія права, которое мы на-

зываемъ мдаденческимъ? Для того, чтобъ отв тить на

этотъ вопросъ,—необходимы обширныя историческія изы-

сканія,

которыхъ нельзя заи нить никаними отвлеченными

соображеніями. Въ нашемъ сочиненіи мы

будемъ

пресл -

довать эту

задачу

на

«ормахъ

древн. русск. права. Но

прежде, ч мъ перейдемъ къ русск. праву, считаемъ полез-

нымъ

передать н которые результаты гораздо бол е об-

ширныхъ наблюденій знаменитаго гиссенекаго проФессора.

Игерингъ

приглашаетъ обратиться къ практическимъ на-

блюденіямъ, для того чтобъ уб диться, легко ли дается въ

руки юристу отысканіе и доказательство существующаго

юридическаго обычая въ народ . Въ такихъ

случаяхъ

всег-

да оказывается, что по различію лицъ, которыхъ спраши-

ваютъ,

чувство

необходимости сл довать опред ленному

правилу дадеко не одинаково сильно. У одного изв стное

правило получаетъ значеніе непреложнаго начада, кото-

роиу также необходимо повииоваться, какъ высшей власти

закона;

другаго

то же самое правпло является съ ха-

рактеромъ простаго требованія справедливости п доброй

сов сти. Мы видимъ, что,

даже

въ

рукахъ

кориФеевъ н -

мецкой

юриспруденціи, раскрытіе свойства обязательности

какого-либо начала, им ющаго силу въ практик , далеко

не

всегда даетъ одни и т же результаты

(CM.

Geist d. R. R.,

2-й части 1-я полов., стр. 29, прим ч. 17). Т л!е явленія

им

ютъ м сто и въ прошедшешъ народной

жизни.

По м р

того, какъ народъ все бод е и бол е сознаетъ потребность

упроченія началъ права и справедливости, обычаи

усту-

паютъ

сто законамъ. Законъ представляетъ собою тотъ

актъ, посредствомъ котораго право выводится изъ перво-

бытнаго, неопред леннаго состоянія въ свойственную ему

самобытную и строго опред ленную Форму. (To, что Ihe-

ring

называетъ Uebergang aus der

subjectiven

Innerlichkeit

zur

objectiven

Aeusserlickeit).

Начала правапервоначально не

могутъ

такъ выд литься

— 8 —

изъ

сознанія челов ка, чтобъ искать себ особой, именно

праву свойственной Формы выраженія. Мызаключаемъ, что

въ нррод

существуетъ

то и

другое

юридическое воззр ніе,

потому, что вс д йствуютъ бод еили ыен е согласно, вся-

кій

чувствуетъ,

что такъ надо д йствовать. Такимъ обра-

зомъ, право находится въ т сн йшей связи съ чувствомъ

каждаго, и въ этомъ состояніи иногда н тъ никакой воз-

можности провести границу

ыежду

т ыъ, чего

требуетъ

со-

сть, и т ыъ, что не должно завис ть отъ личныхъ побу-

жденій и обязательно для вс хъ. Причина этой трудности

въ

ржиозяатзапш

юридгьческаго

элемемта

въ обыча услов-

ливается преягде всего т мъ, что способъ обнаруженія для

юридическихъ началъ зд сь тотъ же, что и для началъ

нравственныхъ. Поступаю ли я такъ по сов сти или по

праву, это изъ моего поступка не всегда видно. Въ на-

родныхъ нравахъ, въ его mores, въ его практик и при-

вычкахъ выраягаются и чисто нравственныя и юридиче-

скія

его воззр нія. И такъ, вн

шняя

Форма выраженія обыч-

наго права носитъ на себ очень много несовершеннаго.

Во внутреннеыъ ыотив д йствовать такъ или иначе точ-

но

также не всегда можно различить—какимъпобужденіямъ

сл

дуетъ

челов къ. Изъ

двухъ

случаевъ, которые нич мъ

не

различаются одинъ отъ

другаго,

въ одно^ъ выступаютъ

бол е нравственные ыотпвы, въ

другомъ

тотъ я;е образъ

д йствія вызывается сознаніемъ вн шней обязательности.

Еслп,

такимъобразоиъ,въ младенческомъ состояніи право

является такъ близко связанныыъ съ другіши сторонамн

нравственной

природы чедов ка, если оно такъ т сно и

безразлично сливается съ лицомъ, такъ лично сознается,

то поиятно, что и средства охраненія права главнымъ об-

разомъ лежатъ на тоыъ лге лиц . Въ первоначальномъ об-

ществ , которое не знаетъ

другаго

права, кром обычнаго,

средства защиты отъ правонарушеній составляютъ: саыо-

судъ,

саыозащищеніс и, какъ высшая, но ТОЛІ личная или

договорная Форма разр шенія распри—выборъ третьяго.

Между состояніемъ псточниковъ права и Форшаыи про-

цесса

существуетъ

необходішое и постоянное соотв тствіе.

По

ы р того какъ изм няется воззр ніе на происхоягде-

— 9 —

ніе права, эта перем на отражается н на порядк процес-

са, Будучи сперва построенъ на начал договорномъ,

судъ,

именно въ томъ момент , гд онъ всего т сн е conpmta-

сается съ ыатерьяльнымъ правоыъ,въ судебномъ.р шеніи,

подчиняется порядку доклада высшей власти, которая ука-

зываетъ, какъ сд

дуетъ

р шить. Поэтому, ыы не счптади

возможнымъ отд лять вопроса объ источникахъ права въ

древней Россіи отъ вопроса о судоустройств п о Формахъ

процесса.

Въ нашей дитератур давно обращено было вниыаніе на

которыя черты первоначальнаго состоянія права, кото-

рыя

зд сь мы старались выставить. Въ пзв стной р чи про-

Фессора Н. И. Крылова, которую, къ сожал нію, ыожно оты-

скать только въ ссылкахъ

другпхъ

писателей, въ разныхъ

стахъ

мы находимъ сл дующія мысли.

Авторъ

хочетъ

сказать, что въ древнеыъ русскомъ прав усиатривается

которая двойственность, которую почтенный ученый ста-

рается изобразпть въ драмматической Форм борьбы Рус-

са язычника и Русса христіанина. Но д ло не въ этомъ.

Юридическія явленія, говоритъ онъ, т сно соединяются

съ в рою н нравственностью; въ

другомъ

м ст : невоз-

ыожно р зко отд лять одни явленія нравственнаго ыіра

отъ

другихъ.

Если почтенный ученый хот лъ сказать, что

въ первоначальныя епохи развитія права, когда оно на-

ходится на степени личнаго сознанія, невозможно такос

обособленіе разлпчныхъ элементовъ нравственнаго міра,

которое мыслиио только при дальн йшемъ развитіп обіде-

житія, то намъ пріятно найдти въ этихъ словахъ и пред-

упрежденныя воззр нія теперсшнихъ историковъ и новое

подтвержденіе т хъ ыыслей, которыя наыъ кажутся вполи

рнымп. Такимъ образомъ, мысль, воспитанная на прекрас-

ныхъ образахъ Римскаго права, не можетъ не обогатить-

ся

тогда,

когда она обращена на юридическія образова-

нія

гораздо низшаго рода. Поэтому, мы ни для кого не

считаемъ безплодныыъ изученіе первоначальноіі исторіи

народовъ, хотябы и очень удаленныхъ отъ всякаго соприкос-

новенія

съ классическимъ міромъ. Въ своемъ знаменптоыъ

труд

Игерингъ многпми счастливыии мыслнми обязанъ то-