Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России

Подождите немного. Документ загружается.

170 -

лъ

оправдаться.

Оба

князя

съ

хались

въ

Печорскій

мо-

настырь. Одинъ

пом

стился

въ

кель эконома,

другой

въ

кель игуына,

стали

они

пересылаться

чами чрезъ

по-

средство дьячка (Имормыжа). Когда уяснилось,

отъ

кого

идетъ улика,

то на

сцену являются люди князей и начина-

ютъ ^спираться". Одна сторона выводитъ

послуха.

Князь,

разбиравшій

д ло,

подагается

на

клктву обвиняемаго,

этимъ

все миролюбиво оканчивается (П. С. Р. Л.,

т.

II,

стр.,

97. См. также

въ

Лавр.

д т.,

подъ

1100 г.

снемъ

въ Ув ти-

чахъ

для

суда

надъ Давидомъ Игоревичемъ). Постоянныыъ

стомъ,

куда

сходятся стороны для

суда,

Русская Правда

разум

етъ

княшъ дворъ

(ст. 38

Акад,

сп.).

Князь,

роят-

но,

сид дъ на с

няхъ

съ

своей друлшною.

Отъ

названія

двора княжескаго ыогло происходить

названіе дворянамя

хъ

лицъ, которыя выполняютъ

до

суда

относящіяся

по-

рученія

(ст.

135, Карамз. сп.). Тоже,

что

дворъ

князя,

въ

ст его

пребыванія, былъ дворъ

посадника,

въ его горо-

Многія

изъ д

йствій, относящихся до

суда,

совершают-

ся

на

торгахъ. Близость этихъ торговыхъ

м стъ

къ церк-

вамъ ыожно предполагать, потоыу

что в съ, т. е. в

счая

пошлина,

отдается нер дко въ пользу деріши (Уставн. грам.

Всеволода Мстисл.,

Д. А,

И.,

т. I,

№

3).

Притворы церк-

вей были,

роятно, первыми закрытыми пом щеніями,

въ

которыхъ совершались

сд дки и

разбирались споры.

Мы

указывали выше,

что

судъ

былъ подвижной. Этапод-

вижность условливается отчасти потребностью стариннаго

суда

им тъ на

глазахъ

предметъ спора,

„лицо

Въ Рус-

ской

Правд

, гд р чь

идетъ

объ

ыежахъ, о бортяхъ, тамъ

предполагаются

разъ здные сборы

(ст. 67 Тр.

сп.) Кро-

того,

судьи

должны были

съ

зжаться

въ

случаяхъ

см ст-

наго

суда,

на

рубежахъ,

гд

сходятся границы

2-хъ под-

судностей. Вреия, когда

сл

дуетъ

творить

судъ,

обряды,

которые сопровождаютъ д йствія

судей

сторонъ

на суд ,

почти намъ неизв стны.

Мы

думаемъ,

судя

по

посл

дую-

щему,

что

обрядовая сторона процесса

насъ горяздо ме-

е им ла

значенія,

ч мъ

напр.

въ

Германіи. Мономахъ

сов

туетъ

судить

съ

полудня.

Въ

полюдье здятъ- зииой.

то и другое им етъ въ

своемъ основанів простыя

прак-

— 171 —

тическія соображенія. Въ собраніяхъ н ыецкихъ юридиче-

скихь древностей находпмъ много очень дюбопытныхъ под-

робностей касательно яреыени

года

(Deutsche rechtsalter-

thumer,

Гримма, стр 821), дней нед ли (стр. 818) и часовъ

дня

(стр. 813), когда

ыогутъ

быть совершаемы судебныя

д йствія. Также много опред леній для ш ста, гд ыожно

судиться (стр. 793 и сл д. Любопытенъ

судъ

у источнпка.

Ср.

изв

стіе

Нестора о суд Яна надъ волхваыи), для спо-

соба

судь

держать себя. Онъ долженъ сид ть съ посохомъ,

посохъ б лый, пбо съ него снята кора. С далище им етъ

опред денную Форму. Поза

судьи

должна выражать спо-

койствіе, для этой ц ли онъ сидитъ, положа ногу на но-

гу. Многія такого рода вн шнія предписанія, которыхъ

происхожденіе должно пскать въ глубокой древности,—

оставили свои сл ды надолго въ н мецкомъ суд . Въ на-

шихъ юридическихъ памятникахъ обрядовая сторона не

оставила почти никакихъ сл довъ.

--Нереходимъ къ анализу Формъ гражданскаго процесса.

Зам

тимъ, что въ Русской Правд , въ Формахъ процес-

са, господствуетъ та чрезвычайная простота, въ которой

отд льные моменты процесса, какъ мы ихъ привыкли пред-

ставлять, въ виду осложнившагося порядка судопроизвод-

ства,—едва выд ляются. Между нарушеніемъ права и воз-

становленіемъ его не приводятся ясно т черты процессу-

альнаго состоянія права, которыя собственно и составля-

ютъ содержаніе науки судопроизводства. Если мы весь про-

цессъ, съ т хъ поръ Ьакъ онъ сталъ и до его заключенія,

юридически

мыслимъ какъ одинъ моментъ, то прежняя мысль

представляла себ это же единство вс хъ процессуаль-

ныхъ стадій матерьяльнымъ образомъ, т.-е.

тогда

Фактиче-

ски

между

нарушеніемъ права и его возстановленіемъ со-

кращалось разстояніе. Лицо потерп вшее тотчасъ пресл -

довало обязаннаго пли нарушителя права, пресл довало

непрерывно,

задерживало предметъ спора, не выпускало его

изъ

рукъ. Таковъ господствующій характеръ древняго су-

допроизводства; но говоря это, мы не думаемъ отвергать,

что зд сь же, въ этихъ первоначальныхъ условіяхъ, скры-

ваются зародыши всего посл

дующаго

развитія процес-

суальнаго права.

~ 172 -

Въ суд гражданскомъ лицо ищетъ или возстановленія

своего вещнаго права, иди

требуетъ

отъ

другаго

лицавы-

полненія

обязательства, возникающаго изъ договора или

преступденія, или н сколько лицъ приходятъ на

судъ,

чтобъ

разд лить общее иыущество, опред лить

межу.

Русскаа

Правда знаетъ вс эти случаи.

Во вс хъ указанныхъ

случаяхъ

тяжущіяся стороны, не

одна только, а об ,—называются истиами (см. ст. 17,58 Тр.

сп.,гд истецъ ясно=отв тчику, 31, 32, 35—истецъ тоже—

чтонашъистецъ). Договоръ

Сыоденск.

князя

такъ зоветъ пхъ,

прямо

противуполагая одного другому:„идти истцу къ ист-

цу

№

(см. договоръ

30-го

года,

ст.

XXIII

по Тобину). Про-

исхожденіе такого названія т снымъ образомъ связано съ

матерьяльностью первоначальныхъ юридическихъ предста-

вленій, такъ что оба лица являются какъ бы

отыскиваю-

щими

вещь. Л топись знаетъ

другое

названіе тяжущихся,

ииенно

суперниви, гд разум ется состязаніе, взаимная

пря

(Лавр., стр. 106). Указываетъ ли эта одинаковость на-

званія

на одинаковую роль сторонъ въ процесс ? Есте-

ственно,

н тъ.

Въ Русской Правд , съ чертами, хотя въ н которой сте-

пени

уловиыыми, видны два иска: искъ вещный и личный.

Эти два иска не различаются въ самомъ памятник , какъ

особые, ибо напр. въ свод ищутъ и вещи и вознагражде-

нія,—но

ихъ можно однако различить.

Поводошъ къ процессуальнымъ д йствіямъ, направлен-

нымъ

къ отысканію вещи, въ Русской Правд , сдужитъ, во-

обще говоря, потеря влад нія вещью (движимоп). „Аче кто

конь

погубитъ,

или

портъ, или оружіе" (ст. 26, Тр.

сп.),

или

—

„аже холопъ б житъ

(ст. 106), или—„закупъ б ягитъ отъ го-

споды

(ст. 52). Въ

сдучаяхъ,

когда такимъ образоыъ утраче-

но

влад ніе,—первымъ д йствіемъ истца должна быть явка

иди запов дь. Такая запов дь (ст. 28), которая производит-

ся

посредствомъ объявленія на

торгу

о пропавшеыъ, по-

средствомъ „заклича" (ст. 26), сколько видно изъ смысла

указанныхъ статей, считается необходимой, хотя иы не мо-

жемъ сказать, какія посл дствія влечетъ за собой опущеніе

явки.

Въ Псковск. Судной Грам. процессуальныя посл д-

- 173 -

ствія неявки, какъ увидимъ,

будутъ

ясны (ст. 20). Вся ц ль

явки

заключается въ отысканіи вещи. Результатомъ ея мо-

жетъ быть возстановленіе влад нія. Характеръ д йствій—

полицейскій,

исполнительный. Вс м ры предпринимаетъ

самъ истецъ, если онъ въ своеиъ

міру;

помощь власти тре-

буется

тогда,

когда пресл дованіе идетъ въ чужойгородъ

(ст. 108 Тр. сп.). Въ этомъ посл днемъ случи истецъ дол-

ліенъ пов дать посаднику, что нашолъ своего раба, взять

отъ него отрока и связать раба. Сод йствіе частныхъ

лицъ

поощряется видаыи на вознагражденіе (ст. 107, тоже

въ договорахъ съ Греками). Напротивъ, утайка влад нія,

когда была сд лана явка, угрожается отв тственностью

(ст. 26 и 106). Очевидно, что первоначальный порядокъ

явки

выработался ьъ т сномъ

кругу

общины, ибо срокъ

возстановленія влад нія 3-хъ-дневный (ст. 26). Въ позд-

йшихъ статьяхъ о холопств этотъ краткій срокъ, ко-

нечно,

не им лъ уже практическаго значенія. Зд сь же

видна возможность сложить съ себя отв тственность за не-

в.ыдачу

холопа посредствомъ присяги (ст. 109).

Если

есть въ виду

^лицо",

мея{ду

сторонами возникаетъ

юридическое состязаніе,—тогда только можетъ им ть м -

сто вещный искъ, и зд сь начинаются собственно процес-

суальныя д йствія.

Также какъ, при отысканіи вещи, влад ніе вещью можетъ

быть безспорно возстановлено, также и требованіе, обра-

щенное

отъ лица къ лицу, не влечетъ за собой необходимо

спора, и должникъ, который не отвергаетъ долга, но вм ст

съ т мъ не платитъ его, подвергается быстрому полицей-

скому исполнительному процессу. Такой

ходъ

взысканія

предполагаетъ 51 ст. Русск. Правды. Въ гораздо бол е рас-

члененномъ вид онъ представляется въ договор Смоленска-

го

князя.

(О безспорномъ взысканіи по договору Русск.

князей

съ Греками, гд требуется, чтобъ должникъ снялъ

съ себя и то платье, въ которое од тъ, см. у Эверса, стр.

145; это родъ

cessio

bonorum, no его мн нію). Договоромъ

постановдено, что кредиторъ,

вслуча

отказа заплатить

долгъ, беретъ д тскаго у тіуна; д тскій взыскиваетъ въ те«

ченіи 7 дней, а не взьпцетъ, —

тогда

должника отдаютъ на

- 174 —

поруки,

или кредиторъ уводитъ его съ собой, т.-е. лиша-

етъ свободы.

Если

должникъ оспариваетъ право кредитора требовать

съ не.го

долгъ,—тогда

возникаетъ искъ личныіі.

• И такъ, для того чтобы былъ гражданскій процессъ по

иску вещноыу или дичному, необходимы дв состязающіяся

стороны.Л

; Первое д йствіе лица, котораго право оспаривается, со-

стоитъ въ приныв на

судъ.

Какъ происходилъ этотъ актъ?

Всякая

подробность древняго процесса важна и характер-

на.

Иыенно въ этихъ подробностяхъ мы найдемъ наибол е

рньш указанія свойствъ юридическаго быта и т хъ ос-

новъ,

на которыхъ онъ держался. Призывъ отв тчика со-

вершается безъ всякаго участія органовъ власти„ Отв т-

чика

зоветъ самъ истецъ (ст. 29 Тр. сп.).

Понятно,

что

весь смыслъ этого способа призывать па

судъ

условливает-

ся

т ыъ, что онъ совершался публично. Отв тчикъ могъ не

повиноваться приглашенію,—тогда

тутъ

же, на

глазахъ

вс хъ, должна была происходить развязка. Или являлись

люди, которые ручались въ явк къ

суду,

или истецъ при-

влекалъ его къ

суду

силой. Русская Правда указываетъ

только одну альтернативу,—когда есть поручникъ, и опре-

д ляетъ срокъ явки пятью днями (ст. 13 Ак. сп.), но дру-

гую—нельзя не подразум вать: на многпхъ

чертахъ

процес-

са слишкомъ зам тенъ непосредственный переходъ отъ со-

стоянія

Физической борьбы къ процессуальному состязанію

(ст. 23). Однако есть граница, за которой обычай не допу-

скаетъ насилія. 58 ст. Тр. сп. говоритъ: „а се аже холопъ

ударптъ свободна

мужа,

а уб житъ es

хогомъ,

а госпо-

динъ его не выдастъ," то силой его изъ дому нельзя взять;

оскорбленный

ждетъ, покуда ему случится встр тить гд -

нибудь холоиа,—тогда онъ можетъ съ нимъ управиться.

Если

въ этомъ

случа

, гд при Ярослав допускалось убій-

ство,

яороме

служилъ оплотомъ противъ насильственныхъ

д йствій, то т мъ скор е мы должны допустить то же самое

для случаевъ, мен е вызывающихъ раздраженіе.

Понятно,

что, при такомъ способ призывать на

судъ,

лп-

до, которое пользовалось дов ріемъ, ниногда не могло стать

— 175 -

предметомъ насилія, что ему было всегда легко найдти по-

ручителя, который нзбавлялъ его отъ необходимости тот-

часъ сл довать за истцомъ. Поручптель становится отв т-

ственныыъ передъ истцомъ. На него ложптся вся тяжесть

посл дствій неявки. Этотъ смыслъ поручительства виденъ

въ договор Смоленскаго

князя,

еще бол е въ посл дую-

щихъ договорахъ Русскихъ князей

между

собой, гд долж-

ники

и поручители обыкновенно упоминаютсярядомъ, какъ

подлежащіе безусловной выдач съ об ихъ сторонъ (си.

напр.

Р. С. Г. Г. и Д., I, № 17, за должника, за поручника....

съ об подовины не стояти). Договоръ Смол. кн. преду-

сматриваетъ случай, когда Смольняне силой выручатъ или

не

дадутъ

Н мцу увести съ собой_должника,

тогда

„Сыольня-

номъ

долгъ платити самиыъ.

№

По

различію исковъ, различается отношеніе сторонъ въ

процесс . Между сторонами въ суд

существуетъ

въ при-

род вещи лежащее неравенство. Положеніе истца всегда

мен

е выгодно, нежели положеніе отв тчика. Въ иск вещ-

номъ

это неравенство особенно ощутительно, ибо отв т-

чпкъ

есть всегда лицо, влад ющее вещью. Такимъ обра-

зоыъ,

при благопріятномъ для истца исход д ла, можетъ

оказаться, что вещь, которой онъ искалъ, не

существуетъ.

Такаяже невыгода ыожетъ постигнуть икредитора въ иск

личномъ,

т.-е. должникъ ыожетъ придти въ несостоятель-

ность къ тому времени, когда надо

будетъ

платить. Но раз-

ница

обоихъ положеній заключается въ томъ, что въ иск

личномъ таная невыгода для истца лежитъ въ самомъ су-

ществ его права, въ самой природ обязательства, кото-

рое даетъ ему возможность требовать только

дтъйствія

дол-

жника,^—аневъ

условіяхъ процессуальнаго отношенія сто-

ронъ."

Поэтому, въ первоначальномъ процесс , мы не видимъ

никакихъ

предварительныхъ м ръ, которыя бы обезпечи-

вали возможность взысканія съ отв тчика по иску лично-

му. Совершенно

другое

въ вещномъ иск . Отв тчикъ остает-

ся

влад ющимъ до конца спора. Законъ охраняетъ его

влад льческое состояніе во время процесса. Русская Прав-

да говоритъ: кто познаетъ свое, что

будетъ

погубилъ или

украдено (конь, портъ, оружіе), то онъ не долженъ гово-

•

— 176 —

рить- -это uoe, а звать на сводъ, и когда окажется, кто соб-

ственникъ

вещи,

тогда

только истецъ бервтъ свою вепц.

(ст. 29 Тр. сп. ^Истцу свое лицо взять

, ст. 32). Въ виду

этого необходишо, чтобъ тотъ же законъ, обычай или прак-

тика

суда

предоставляла истцу средства обезпечить себя

отъ невыгодъ, сопряженныхъ для него съ его процессуаль-

нымъ

положеніемъ. Русская Правда въ иск вещномъ все-

гда предполагаетъ наличность спорной вещи передъ судомъ

стсіронами, поетому въ ней мы не найдемъ прямо ука-

занныхъ средствъ обезпеченія истца, но, въ скрытомъ ви-

д , возыожностьтребовать такое обезпеченіе предполагает-

ся

въ статьяхъ о свод . Такая возможность представдяет-

ся,

по нашему мн нію, въ т хъ случаяхъ, когда купившій

вещь влад лецъ ея

уходитъ

на сводъ, т.-е. отыскиваетъ

своего продавца, а истецъ не сл

дуетъ

за нимъ;

тогда

возникаетъ у истца потребность въ обезпеченіи его вещ-

наго иска

или

деньгами, или

другой

вещью. Ст. 31 говоритъ:

„будетъ ли сводъ ио зеыляыъ, то идти истцу до

3-яго

свода,

а что

будетъ

лицо, то тому платити третьему кунами за

лицо,

а съ лицомъ ити до конечнаго свода." Тоже для че-

лядина,

въ 33 стать : истецъ беретъ челядина въ челядино

сто; а отв тчикъ с-ь спорнымъ челядиномъ

уходитъ.

Нашъ

могутъ

(основываясь на 33 стать ) возразить, что

добросов стно влад вшее лицо (в рн е, cum

justo

titulo)

им

етъ право всегда, хотя бы процессъ и кончился, хотя

бы вещь была прямо присуждена истцу,— взять у него ее,

для того чтобъ удичить вора, который обшаномъ продалъ

ему эту вещь; а чтобы собственникъ не рисковалъ своей

вещью,—онъ долженъ

будетъ

его обеэпечить залогомъ. Та-

кимъ

образомъ,

тутъ

вовсе н тъ процессуальнаго обезпе-

ченія вещнаго иска, ибо процессъ о прав собственнооти

кончился.

—

Мы

не отвергаемъ возможности такого случая.

Его скор е всего можно подложить подъ содержаніе ста-

тей Русской Правды о свод . Въ этихъ статьяхъ, въ сжа-

той Форы , передается очень многое, берется очень сложная

компликація

претензій и видоизм неній одного правила

вм ст съ т мъ способъ изложенія совершенно казуисти-

ческій. He выходя, однако, вовсе изъ границъ т хъ средствъ,

- 177 -

которыя

даютъ намъ статьи о свод , ыы можемъ предста-

вить себ совершенно иныя условія.—Бывшій хозяинъ вещи

встр чаетъ на

торгу

другое

лицо на своей лошади, доказы-

ваетъ, что это его „рощеная" лошадь (случай, предусматри-

ваеыый Псковск. Судн. Грам., ст. 103, по изд. г. Мурзаке-

вича. Счетъ статей мы ведеыъ съ 1-ой, принимая отд льныя

статьи везд , гд издатель начинаетъ текстъ съ новой

строки),

и д лаетъ, такимъ образомъ, для влад льца необ-

ходимымъ посредствомъ свода доказать, что онъ ее ку-

пилъ.

Сводъ идетъ черезъ н сколькихъ продавцовъ и ухо-

дитъ за пред лы города. Истецъ не

хочетъ

сл довать даль-

ше,

но не отпускаетъ ^лица." Между т мъ отв тчику нужно

лицо

вовсе не для того, чтобъ уличать вора, ибо никто не

кралъ этой лошади: онъ

хочетъ

дойти до того продавца,

который

купплъ лошадь рощеную у саыого истца. Тогда

какъ

долженъ

будетъ

поступить отв тчикъ, руководясь

Русской Правдой? Мы дулаемъ, что онъ можетъ и долженъ

дать истцу „куны за лицо", или лошадь за лошадь (по ано-

логіи съ 33 ст,), и съ „лицошъ

идти къ своеыу продавцу

(в

рн е къ auctor'y, ибо онъ ыогъ не продать, а подарить

свою купленную лошадь). Зд сь процессъ вещный, имен-

но,

споръ о прав собственности—не кончился, а продол-

жается еще, и куны, которыя даетъ отв тчикъ истцу, со-

ставляютъ настоящую cautio, настоящее обезпеченіе вещ-

наго иска.

Крои

процессуальнаго обезпеченія иска, въ процссс

важенъ еще

другой

вопросъ. ІТроцессъ, для того дица, ко-

торое оказывается въ заключеніи правымъ, — есть во вся-

комъ

случа

тяжесть, за которую оно справедливо йожетъ

требовать вознаграждснія. Въ этомъ вознагражденіи пра-

ваго заключается и штраФной элементъ для неправильно

вчинающаго пли продолжающаго тяшбу (poena te.mere liti-

gantium), стало быть, средство предупрежденія напрасныхъ

тяжебъ. Указаніе на это въ Русской Правд мы видимъ въ

стать 33 Тр. сп, которая говорптъ о

проторть,

взыски-

ваемомъ съ виноватаго. Ст. 14

Акад.

сп.,

судя

по образу

выраженія, направлена къ тоыу же. Зд сь впдшіъ, что от-

тчикъ, который запирался въ пск , по

суду

оказывается

Источшіки

права. І^

- 178 —

виноватымъ, стало быть,

^обидл

не

вдадъ

достошю

ему (т.-е.

истцу) свой скотъ,

— такой отв тчикъ за

обиду

долженъ

заплатить 3 грпвны. Дал е, въ случаяхъ, гд истецъ быдъ

неправъ,

и отв тчикъ подвергался испытанію,—онъ ножетъ

требовать гривну за муку (ст. 82).

Если

стороны стали на

судъ,

то зд сь собственно начи-

нается процессъ. Обыкновенно въ нашпхъ псторическихъ

очеркахъ древняго судопропзводства разсматривается та

часть процесса,которая,въ пзв стной степенп, соотв тс ву-

етъ рпыскому понятію judicium. Такимъ образомъ изсл до-

ватель сосредоточиваетъ все свое вниыаніе преиыуществен-

но

на вопрос о судебныхъ доказательствахъ,какъ

будто

въ

этоыъ заключается все д ло

суда.

Такой способъ изсл дова-

нія

условливается отчасти скудостыо средствъ, которыя со-

хранила наыъ древность, отчастп слабыыъ развитіемъ от-

д льныхъ ыоментовъ процесса въ практик древняго

суда.

столько для того, чтобъ яснымп чертаыи отд лить пред-

шествующую доказыванію стадію, сколько для того, чтобъ

тіравпльн е установить понятіе о доказательствахъ, ыы ііо-

святиыъ на н которое время наше вниманіе предшествую-

щиыъ

доказываныо моментаыъ процесса.

Мы

думаемъ, что, прп разбор какого-лпбо одного вопро-

са древняго права,—нельзя не им ть въ виду

другихъ,

бо-

е или мен е сопрпкасающихся съ нігаъ, пбо только

тогда

возможно яснымъ образомъ представить себ и значеніе, и

пред лы вопроса, и средства, которыя ыы пи емъ, чтобъ

его разр шпть. Вопросъ о движеніи процесса одинъ изъ

самыхъ

трудныхъ

для разсыатрпваеиаго времени, ибо блп-

жайшій образецъ актовъ судопроизводства мы

им

емъ лишь

изъ

второй половины XIY в. До этого времени вс сред-

ства ограннчпваются Русской Правдой, которая представ-

ляетъ собой выработанную и переработанную догматику

весьма разновременныхъ положеній. Все, что въ ней отно-

сптся къ процессу,—это способы доказывать тотъ или дру-

гой искъ, то или

другое

возраженіе, принаровленные боль-

шею частью къ опред ленноыу случаю, къ изв стному ка-

зусу.

Можетъ быть это и побуждало н которыхъ изсл до-

вателей выд лять вопросъ о доказательствахъ изъ ц лаго

состава процесса; но такой пріемъ, дуыаемъ мы, ыожетъ

им

ть м сто тодько тогда, когда, хотя въ общихъ чертахъ,

уяснены гдавныя стадіп судопроизводства.

Характеръ древняго

суда,

по справедливому зам чанію

одного изъ нашпхъ ученыхъ, опред ляется состязательнымъ ,

отношеніеыъ сторонъ. ^Это споръ или лучше —правильный

бой ыежду противниками....

(Судеб. Инстанціи, стр. 218).

Всего больше такаяхарактеристика идетъ къ процессу пер-

воначальному. Ho о чемъ спорятъ,

или,

изъ-за чего борятся

стороны,

ставшія на судъ?—Эта борьба проіісходитъ изъ-

за права,—это состязаніеюрпдическое. Каждаяизъ сторонъ

уб ждена въ своей правот , каждая готова вс ыи сред-

ствами уб ждать въ свою пользу судьд), чтобъ судья приз-

налъ то право, закоторое она стоитъ, ибо безъ этого ни-

какія

силы не могутъ дать его праву надлешащую проч-

ность,

истпнное торжество.

такъ, первая задача сторонъ, ставшихъ на

судъ,

заклю-

чается въ томъ, чтобъ уб дить

судъ

въ правот своихъ

притязаній.

Именно

эти

притязаніл

долл\енъ признать

судъ,

судъ

долженъ допустить, что та или другая сторона ищетъ

того, что съ правомъ согласно, съ правомъ вообще, взя-

тыиъ отвлеченно отъ конкретнаго случая. Въ наше время эта

стадія процесса не такъ важна, какъ прежде; намъ доволь-

но

взять въ руки сборникъ законоположенііг, чтобъ отв -

чать сторон , им етъ она fundatam intent!onem in jure, илп

не

им етъ. Намъ пряыо скажутъ, что съ такой-то претен-

зіеіі нельзя идтп въ

судъ.

Такъ-лп пзв стно право, когда

оно

на степени обычая? Мы дуиаемъ, что н тъ. Мы ука-

залп выше т черты, которыя отличаютъ его состояніе на

этой

ступени (стр. 8, см. также разныя значенія слова

судъ

въ начал этой главы). На суд должно

опред

литься

—

что такое право, и кто изъ

двухъ

правъ (ст. 21 Ак. сп.).

надо дуыать, чтобъ такое состояніе процесса пред-

ставляло собой н что безотрадное. Напротивъ, есть сду-

чаи,

въ которыхъ пменно такиыъ порядкоыъ

суда

усло-

влнваются саыые блестящіе усп хи въ исторіи развитія

юридической догыы. Н ыецкіе юристы нер дко сравниваютъ

процессъ образованія своихъ Weisthumer съ сбразованіевгь

42 ^"