Рассолов М.М. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2

Подождите немного. Документ загружается.

правилах религиозного культа, вследствие чего божественный авторитет религиозных канонов

придается юридическим нормам, а их неисполнение является не только преступлением, но и

грехом.

Государства воинственного атеизма, характерным примером которых в прошедшем веке

были некоторые государства социалистического лагеря (СССР, КНР и пр.), настаивали на

полном отделении права от какого-либо влияния религиозных норм, запрещая или затрудняя с

помощью правовых средств работу церкви.

Что касается роли политики в функционировании правовой системы общества, то надо

отметить, что она обусловлена такими ее свойствами, как универсальность, т.е. способность

воздействовать на любые аспекты общественной жизни, события и отношения: от масштабов

государства и до способности сочетаться с правовыми и иными отношениями в обществе.

Право, в отличие от политики, пространственно широко включено в жизнь общества.

Право может не всесторонне охватывать сферы культуры, идеологии или нравственности. Оно,

с одной стороны, становится формой реализации политики государства и, с другой стороны,

оказывает на политику заметное влияние, будучи проводником основных ценностей общества,

которые им закрепляются, обеспечиваются и защищаются. Среди таких ценностей – принципы

законности, правопорядка, соразмерности ответственности и др., требующие от всех граждан (и

политиков тоже) соблюдения норм права. В силу этого нормы права вбирают в себя

юридически важные цели политики, оформления и осуществления ее задач, выбора средств и

приемов политического влияния на граждан. Нормы права способны устанавливать рамки

политической деятельности, в частности регулируя использование в проведении политики

государства мер принуждения.

Отношения между нормами права и политическими нормами в истории иногда выходили

за рамки разумного сотрудничества. Они иногда становились конфликтными. Примером могут

служить ситуации, когда носители политической власти стремились превратить правовую

систему в подсобное орудие узаконенного произвола. Противоречия между нормами права и

политическими нормами расширяются в связи с проявлением наряду с государством других

организационных субъектов политических отношений.

В условиях демократических государств властью формируется и действует система

цивилизованного согласования различных политических интересов, что ведет к постепенному

сглаживанию коллизий между политическими и правовыми нормами. В таких государствах

является закономерным первенство права перед политикой

Корпоративные нормы – это специфические правила поведения, которые издаются с

согласия или с санкции государства организациями и объединениями с целью регулирования

отношений между членами этих организаций и объединений.

Надо отметить, что возникновение корпоративных норм происходит на достаточно

поздних этапах развития общества, когда появляются различные организации и объединения

граждан (компании, профсоюзы, партии, фонды и др.). При этом государство, наблюдая за этим

процессом, одобрительно относится к нему, санкционирует деятельность данных организаций и

объединений и молчаливо соглашается с тем, что последние принимают свои (корпоративные)

нормы, правила поведения, закрепляют их в определенных документах (уставах, положениях,

регламентах и др.).

Таким образом, в отличие от норм права и иных социальных норм корпоративные нормы

разрабатываются самими организациями и объединениями с молчаливого согласия или санкции

государства; они отражаются в уставных актах данных организаций и объединений; в них

определяется порядок образования, структура и компетенция общественных организаций,

объединений, права и обязанности их членов; корпоративные акты должны соответствовать

законодательству и опираться на него; многие корпоративные акты регистрируются

государством.

В современных демократических странах роль корпоративного регулирования возрастает.

Это вызвано тем, что демократические общества тяготеют ко все большей самоуправляемости и

правовому разнообразию. Кроме того, эти современные государства все больше опираются

сегодня на практику построения так называемой «гибкой» демократии. Власть в обществе,

См. об этом: Оксамытный В.В. Теория государства и права. М., 2004. С. 331–336.

согласно данной идее, не должна концентрироваться только в руках государства, она должна

передаваться и различными организациям и объединениями граждан, действующим на основе

«разумных» корпоративных норм

И, наконец, о технических нормах, которые исследуются в связи с анализом соотношения и

взаимосвязи права и других видов социальных норм

Известно, что технические нормы – это нормы, регулирующие отношения между людьми и

внешним миром, природой, техникой. Это отношения типа «человек и машина», «человек и

орудие труда», «человек и производство».

Особенность указанных отношений в том, что на другой их стороне неодушевленные

предметы, поэтому они носят не социальный, а «полусоциальный» характер. Технические нормы

определяют научно обоснованные методы и способы обращения с естественными и

искусственными объектами, технологическими операциями и процессами.

Разумеется, технические нормы нельзя отождествлять с законами природы как объективно

существующими, устойчивыми, повторяющимися связями между явлениями: первые создаются

людьми, вторые не зависят от воли человека.

Среди технических норм есть такие, которые получают закрепление в нормах права и

таким образом они приобретают юридическую силу. Их можно назвать технико-правовыми.

Это в основном нормы, действующие в материально-производственной и управленческой сфере

(правила противопожарной безопасности, эксплуатации всех видов транспорта, атомных

станций, строительных работ, энергоснабжения, хранения и перемещения взрывчатых веществ,

обращения с оружием и т.п.). Некоторые из них снабжены санкциями. Не случайно их иногда

называют подвидом социальных норм.

Подобные нормы, не теряя своего технического характера, приобретают качественные

признаки правовой нормы: они исходят от государства, выражают его волю, обеспечиваются

возможностью государственного принуждения, закрепляются в специальных нормах, регулируют

хотя и специфические, но весьма важные отношения. Свою регламентирующую функцию они

осуществляют в совокупности с другими правовыми нормами и в этом смысле играют

дополнительную роль. Наиболее тесно они связаны с бланкетными нормами.

Остальные технические нормы, действующие, в частности, в бытовой сфере, не

поддерживаются правом, и, следовательно, их нарушение не ведет к какой-либо юридической

ответственности (например, правила обращения с: телевизорами, холодильниками,

магнитофонами или правила приема лекарств).

Серьезные проблемы возникают при нарушениях экологических состояний природы. В

таких случаях природа жестоко мстит за правонарушения. Вмешательство в естественные

процессы крайне опасно для жизни и деятельности человека. Загрязнение окружающей среды,

повреждение ее объектов наказуемы по нашему законодательству, хотя многие меры наказания

за такие деяния, на наш взгляд, еще мягкие.

JСм.: Жуков В.Н. Право в системе регулирования общественных отношений // Теория государства и права / Под ред. О.В. Мартышина. С. 208–209.

См.: Морозова Л. А. Теория государства и права. М.: Эксмо, 2005. С. 200.

Лекция3. Нормы права и нормы морали

Прежде чем анализировать нормы права и нормы морали, определим, что такое мораль.

Надо сказать, что слово «мораль» дословно понимается как «нравственный», «моральный».

А точнее, мораль – это одна из форм общественного сознания или система взглядов, оценок,

принципов, норм, убеждений, основанная на представлениях отдельных лиц, групп, общества о

добре и зле, справедливости и несправедливости, о чести, совести.

Когда говорят о моральном сознании, то вспоминают прежде всего про долг, честь,

достоинство, совесть, любовь и другие чувства. Именно они и формируют и определяют систему

моральных, нравственных правил, которыми люди руководствуются в своей жизни.

Мораль имеет две тесно переплетенные между собой черты – внутреннюю и внешнюю. В

первом случае речь идет о глубине о сознания человеком своего собственного «я», меры своей

ответственности, духовности, общественного долга, обязанности. Во втором случае речь идет о

конкретных формах внешнего проявления указанных выше черт, проявляющихся в поступках

отдельного человека, группы лиц, людей.

Здесь же следует сказать о соотношении права и морали, об их взаимосвязи и различиях.

Сначала укажем на общие черты норм права и норм морали.

Прежде всего и те и другие имеют общую цель – воздействовать на поведение людей. При

этом функционирование как права, так и морали не ограничивается предметно обособленной

сферой социальных отношений. Известно, что право возникает и действует прежде всего в

отношениях собственности и политической власти. Однако они не изолированы и от

морального регулирования. В то же время действие права также выходит далеко за пределы

указанных отношений. Поэтому следует подчеркнуть, что право и мораль не имеют

обособленных сфер общественных отношений, а действуют в «едином поле» социальных

связей. Отсюда их общность и тесное взаимодействие.

Однако взаимосвязь права и морали не означает, что они всегда «работали» и «работают»

однонаправленно, дополняя и подкрепляя друг друга. Известно, что в различных общественно-

экономических формациях каждый слой людей, класс и т.д. имеет свою мораль, определяемую

условиями его жизни, в то время как система права всегда выражает интересы властвующих групп

людей, классов и т.д. (это характерно и для современной России, где общество «разбито» на

богатых, бедных и др.). Поэтому взаимодействие морали с правом здесь протекает по-разному.

Например, мораль богатых поддерживает правовые нормы и принципы государства, а мораль

бедных порой противоборствует закрепленным в праве положением о частной собственности,

приватизации, организации власти и др.

Но независимо от характера взаимодействия права и морали основное «поле» их действия

все же едино. Право и мораль имеют также общее назначение: они формируют эталоны и

стандарты поведения, составляющие ценностно-нормативную ориентацию общества и

конкретных людей.

Далее, для права и морали характерно структурное единство. Правовая и моральная

системы – смежные образования, включающие в себя общественные отношения, общественное

сознание и нормы. В этой связи некоторые ученые подчеркивают, что нормативно-

регулятивные системы имеют сложную структуру, объединяющую отношения, нормы, идеи и

комплекс которых и составляют содержание этих систем. Раскрывают характер права через

взаимодействие норм права, правоотношений и правосознаний. В научной литературе также

существует традиция рассмотрения норм морали в единстве с общественными отношениями и

моральным сознанием. При этом, например, выделяют три элемента морали: моральное

сознание, нравственное отношение, моральная деятельность

С этой точки зрения требования морали и права во многом совпадают, ибо они адресованы

одним и тем же людям, группам, коллективам и имеют один объект регулирования –

общественные отношения (только в разном объеме); и мораль, и право являются важнейшими

общеисторическими ценностями, входят в содержание культуры, характеризуют уровень

социального прогресса общества.

См.: Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 222; Алексеев С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения. М.: Норма,

2001. С. 48–63.

Помимо общих черт, право и мораль обладают определенными различиями, которые

сводятся к следующему:

1.JМораль и право возникли на разных этапах развития общества. Мораль появилась

раньше права. Ее нормы в виде обычаев, традиций, ритуалов и др. регулировали поведение

людей в догосударственном обществе. Право же появляется только с появлением государства.

2.JОбласти действия права и морали различны. Мораль воздействует на внутренний мир

человека и на его поведение, право не способно вторгаться в сферу чувств, эмоций, в дружбу,

любовь и т.д. Не подвергаются правовому регулированию даже слова (исключение составляют

призывы к свержению существующего государственного строя, клевета и т.п.). Однако и сфера

действия морали небезгранична. Большинство юридических процедур (последовательность стадий

процесса законотворчества, порядок ведения судебного заседания, порядок расследования дела и

др.) не могут регулироваться моралью.

3.JПраво и мораль различаются по способам их формирования, установления, распространения

и действия. Известно, что нормы права создаются либо санкционируются государством (или же с

его согласия некоторыми общественными организациями), им же отменяются, изменяются,

дополняются. Конечно, процесс образования норм права происходит из обычаев, традиций,

прецедентов, но в конечном итоге правовые нормы издаются все же от имени государства, как

официального представителя общества. Поэтому право выражает не просто волю народа, а его

государственную волю и выступает не просто регулятором, а особым, государственным

регулятором.

В отличие от права мораль носит негосударственный характер. Ее нормы

«санкционируются», признается самими участниками общественных отношений, которые

намерены этими нормами пользоваться. В то же время государство оказывает влияние на

становление морали. Данное воздействие может осуществиться через СМИ, идеологию,

политику, всю систему отношений, но не через прямое правотворчество.

4.JПраво и мораль различаются по форме их выражения, фиксации. Если нормы права

закрепляются в специальных юридических актах государства – законах, указах, постановлениях

и др., они объединяются в институты, отрасли, кодексы и пр., то нормы морали не имеют

подобных четких форм выражения, не учитываются и не обрабатываются; они возникают и

существуют в сознании самих людей. Хотя истории известны случаи, когда нормы морали

объединялись в кодекс (например, в моральный кодекс строителей коммунизма в СССР). При

этом форма выражения норм морали может быть различной: запреты (нельзя убивать, красть),

требования (бороться со злом, помогать ближнему), народные пословицы (сам пропадай, а

товарища выручай) и т.д. Многие из них содержатся, в частности, в программных и уставных

документах общественных объединений, религиозных памятниках (Библия, Коран),

исторических летописях, хрониках и пр.

5.JПраво и мораль различаются по характеру и способам их воздействия на сознание

людей, по уровню требований, предъявляемых к поведению человека.

В частности, право регулирует взаимоотношения между субъектами с точки зрения их прав

и обязанностей: правомерного – неправомерного, законного – незаконного и др. Мораль же

подходит к человеческим поступкам с позиции добра и зла, похвального и постыдного,

честного и бесчестного, совести, долга и т.д.

Уровень требований, предъявляемых к поведению человека, значительно выше у морали,

которая во многих случаях требует от личности большего, чем у права, которое

предусматривает наказание за противоправные действия.

6.JПраво и мораль различаются по методам их обеспечения, по характеру и порядку

ответственности за их нарушение. Право создается государством, их охраняется, защищается,

обеспечивается. За правом стоит аппарат принуждения, который следит за соблюдением

правовых норм и наказывает тех, кто их нарушает.

Мораль же опирается не на силу государственного аппарата, а на силу общественного

мнения, на мнения граждан. Ответственность за нарушение норм морали носит иной характер.

Она не располагает своей системой санкций. Наказание состоит здесь в том, что нарушитель

подвергается моральному осуждению, порицанию, к нему применяются меры общественного

воздействия. Это ответственность перед обществом, коллективом, семьей, окружающими

людьми, а не перед государством.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что право и мораль плодотворно «сотрудничают» в

сфере отправления правосудия, в деятельности органов милиции, юстиции, прокуратуры и др.

Это может выражаться в самых различных формах, и в первую очередь при разрешении

конкретных дел, споров, конфликтов, при анализе всевозможных жизненных ситуаций,

противоправных действий.

В частности, право и мораль сегодня активно «сотрудничают» при рассмотрении дел (споров) о

выселении за невозможностью совместного проживания, о расторжении брака, решении самых

разных вопросов о разделе имущества, о детях, трудовых спорах, о задержании граждан и др. Во всех

этих и других случаях требуется не только правовая, но и моральная характеристика субъектов и

самих этих конфликтов.

Тесное взаимодействие норм права и морали не означает, что процесс этот ровный,

гладкий, бесконфликтный. Практика показывает, что между нормами права и морали

возникают противоречия, конфликты, которые негативны не только для отдельных личностей,

но и для всего общества.

Например, неоднозначно оценивается правом и моралью клонирование животных и

человека, супружеская неверность, многоразовое заключение и расторжение брака одним и тем

же лицом, обман близких, тунеядство, попрошайничество и др. Мораль все это осуждает, а

право – нет.

Кроме того, история знает жестокие, бесчеловечные законы, не укладывающиеся в рамки

морали. Скажем, недопустима с моральной точки зрения смертная казнь. Тем не менее во

многих странах она существует (юридически закреплена в законе), и с этим в силу

необходимости приходится считаться.

В условиях капитализации российского общества противоречия между правом и моралью

крайне обострились. Резко понизился уровень моральных требований, предъявляемых к

личности. Легализация многих сомнительных форм предпринимательства, погоня за большими

деньгами, «черный бизнес» и др. сильно подорвали моральные устои некоторых людей,

особенно богатых.

Изменились социальные и духовные ценности. Мораль стала более безразличной к

ловкачеству, жульничеству, беззакониям коммерсантов, чиновников, депутатов, политиков.

Наблюдается общее падение нравов, культуры простых граждан. Возросло число богатых

людей с низменными страстями и помыслами. С другой стороны, в результате криминализации

общества право не справляется со своими регулятивными и охранительными функциями, не

реагирует на многие преступные деяния, в особенности со стороны представителей властных

структур.

Преодоление этих негативных явлений – важнейшая предпосылка, цель права и морали,

условие социального и духовного возрождения России

Становится очевидным, что, несмотря на противоречия, «обострения» и пр., право и мораль и их

нормы тесно взаимосвязаны. Поэтому как выяснение их соотношения, так и анализ их различий

представляет собой важную задачу, без решения которой невозможно создать современную теорию

права. Однако анализ показывает, как часто в истории имело место смешение права и морали, норм

права и норм морали, их отождествление. Причем, это допускали в основном представители

естественноправовой школы права. Вместе с тем многие попытки установить такое разграничение по

принципу «внешнее – право, внутреннее – мораль» или «свободное – мораль, принудительное –

право» не всегда затрагивали социальной сущности данных категорий. Задача осложняется еще и

тем, что, по-видимому, есть смысл еще раз обратиться к исследованию соотношения не только права

и морали и их норм, но также права и нравственности и, соответственно, их норм.

См.: Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова. М.: Юнити, 2000. С. 236–246.

Раздел 3. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Лекция1. Понятие и виды источников права

Надо отметить, что среди теоретиков государства и права нет единого мнения

относительно того, что следует понимать под источниками права. Одни под источниками права

понимают деятельность государства по созданию правовых предписаний (норм), другие

трактуют источники права как результат данной деятельности, а третьи в этом случае вообще

говорят о формах права

Сразу скажем, что мы придерживаемся второй точки зрения, ибо две другие позиции

касаются, на наш взгляд, несколько иных юридических явлений. В частности, деятельность

государства по созданию правовых предписаний – это, скорее, область правотворчества, о

которой будет еще идти речь далее. Форма права, конечно, тесно связана с его источниками, но

она показывает несколько иное: скажем, как организовано содержание права вообще, как оно

выражено вовне. В связи с этим можно говорить о внутренней форме права, т.е. о его

структуре, системе элементов, составляющих содержание этого явления; рассуждать также и о

внешней форме, т.е. о совокупности юридических документов, формально закрепляющих

правовые нормы и позволяющих ими пользоваться.

С логических же позиций источники права можно легко делить на три вида, а именно на

материальные, идеальные и юридические. Если первых два вида нас интересуют в общем,

правотворческом плане, ибо в первом случае речь идет об анализе объективных, материальных

потребностей общества в нормах права, а во втором о влиянии особенностей международной и

внутренней обстановки на сознание и ориентацию законодателя, то в третьем случае речь прямо

идет о результатах оформления правотворчества, т.е. о так называемом источникоформировании

– формировании источников права.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, понятие «источник права» весьма многозначно. И он писал

по этому поводу: «под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда

говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание,

идею справедливости, государственную власть; б) материалы, положенные в основу того или

иного законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником

для германского гражданского кодекса, труды ученного Потье для французского кодекса

Наполеона, Литовский статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические

памятники, которые когда-то имели значение действующего права, например, когда говорят о

работе по источникам, например, по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.; г) средства

познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона»

При этом ученому не совсем нравилось разнообразие значений, придаваемых выражению

«источники права», и он даже предлагал отказаться от него и заменить другим выражением –

«форма права»

. Однако, думается, в то время, когда жил и творил Г.Ф. Шершеневич, такое

предложение имело право на существование, а сегодня, пожалуй, оно спорно. Выше мы

объяснили почему: «источник» – более строгое понятие, чем «форма». Хотя, с другой стороны, и

употребление этих терминов в паре – «источник (форма)», «форма (источник)» – никакого «вреда»

юридической науке и практике не принесет.

Мы же в настоящее время будем исходить из того, что возникновение отдельных норм

права обусловлено определенными явлениями общественной жизни, которые в совокупности,

составляя причину возникновения норм права, образуют то, что можно назвать источниками

права. Источником права в этом смысле являются материальные условия жизни общества.

Материальные условия жизни общества определяют собой всю совокупность общественных

отношений. Ими, в частности, определяется содержание воли народа (группы людей, класса,

элиты и др.) и само появление тех или иных норм.

См. об этом: Разумович Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право. 1988. № 3; Морозова Л.А. Теория государства и права.

М.: Эксмо, 2005. С. 236–253 и др.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 2. С. 5.

См.: Там же.

И, во-вторых, понятие источника права в юридических науках употребляется еще и в

другом, собственно юридическом смысле. Под источником права в этом смысле мы будем

понимать ту особую специфическую форму, в которую облекаются нормы права.

Следовательно, об источниках права можно говорить в смысле разных факторов, с

которыми связаны появление и действие права. Таковыми выступают результаты

правотворческой деятельности государства, воля всего народа, материальные условия жизни

общества и др. Об источниках права можно также говорить в плане познания права и называть

соответственно: исторические памятники права, действующие законы, иные правовые акты,

юридическую доктрину, нормативные договоры и др. Однако есть и более узкое значение

понятия «источник права», указывающее на то, чем практика руководствуется в решении тех

или иных юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные

акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай

почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается. По

существу, речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли

вовне.

При этом источники права характеризуются рядом особенностей. Они призваны, во-

первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должны быть

обусловлены существующей социально-экономической системой общества; во-вторых,

закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих,

утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-

четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения

нормативных актов в законодательном органе.

Анализ показал, что направления и способы, по которым формируются источники права,

неодинаковы и зависят от специфики отдельных их видов, особенностей развития различных

обществ и цивилизаций, форм государства. При этом основные пути формирования таковы:

непосредственное волеизъявление народа в виде голосования или опроса по проектам

юридических актов (решения народных собраний, референдум, плебисцит и т.д.);

правотворчество – принятие нормативных правовых актов полномочными государственными

органами, а также органами местного самоуправления; трансформация как установленный

государством порядок применения норм международного права на своей территории, который

может быть выполнен в виде индивидуальной имплементации – «переводе» таких норм,

превращении в нормы национального права законодательным путем и общей имплементации –

рассмотрения международно-правовых правил как составных частей национального права, т.е.

непосредственно действующими; санкционирование – одобрение государством в виде

общеобязательных правил поведения социальных норм, полезных для него в силу их

длительного действия и влияния на население; придание обязательной силы судебным

решениям по конкретным делам; признание государством юридической силы соглашений

между субъектами права с установлением взаимных прав и обязанностей в качестве правовых

норм

Отсюда, исходя из разных путей формирования источников, можно выделить, в свою

очередь, и разные источники права. Причем это разнообразие источников подкрепляется

жизнью и практикой правового регулирования.

Так, например, на основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять

источники права на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время

ученый признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных

форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до

широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или

посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные

источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь

с проблемами технического характера

. И хотя в работе Ж.-Л. Бержеля приведены и другие

классификации источников права (письменные (закон) и неписьменные (обычай); прямые

(закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика); официальные (закон и

См.: Оксамытный В.В. Теория государства и права. М., 2004. С. 351–352

См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под ред. В.И. Даниленко. М., 2000. С. 102–103, 104.

судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов) и др.), представляется, что

принятый в отечественном правоведении подход, когда права просто последовательно

перечисляются, вполне правомерен.

Довольно интересным в этом плане является также подход к классификации источников

права, который предпринял уже упоминавшийся Г.Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от

российских исторических традиций и целесообразности, он, в частности, выделил и исследовал

в качестве источников права закон (виды законов), законодательство России в целом, правовые

обычаи, административные указы и судебную практику

. При этом его выводы и предложения

актуальны и сегодня для правовой системы России.

По мнению А.В. Полякова, современная теория права позволяет нам сегодня различать

такие понятия, как текстуальный и внетекстуальный источник права.

Он считает, что внетекстуальный источник права – это сама деятельность членов общества,

в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная

деятельность людей «порождает» феномен права. Наиболее важное в этой деятельности – это

ценностные аспекты культуры, обыкновения, волевые императивные установления или

договоры, которые выражаются в форме первичного правового текста.

Текстуальным же источником права является, по мнению ученого, форма и содержание

правового текста, которые никогда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой

нормы. В этом смысле правовой текст «богаче» правовой нормы. В нем может отражаться

история возникновения того или иного закона, правового института, присутствовать вводные

записи, суждения, заявления, пояснения и т.д.

А.В. Поляков выделяет следующие виды текстуальных источников права: мифы, правовые

обычаи, судебные прецеденты, судебная и административная практика, правовая практика,

правовые доктрины, священные книги, правовые акты – автономные (договоры) и

гетерономные (законы и подзаконные, акты)

Думается, и эта точка зрения сегодня заслуживает внимания, и прежде всего в аспекте

разработки общей теории правовой информации и интернет-права.

Итак, под источником права можно, во-первых, понимать: результаты деятельности

государства по созданию правовых предписаний (норм); и, во-вторых, это способы, приемы,

средства выражения государственной воли общества, которые показывают, каковы внешние

формы проявления права и в каком виде оно существует и действует в обществе.

Придерживаясь более традиционного подхода, мы будем выделять и рассматривать: основные

источники права, т.е. правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный прецедент и

нормативный договор, и так называемые неосновные, иные источники права, т.е. правовую

доктрину, общепризнанные принципы и нормы, религиозные нормы и специфические

источники права. Рассмотрим их.

См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 2.

См.: Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2003. С. 626–634.

Лекция2. Обычай как источник права

Обычай как источник права – это правило поведения, сложившееся в результате его

применения в течение продолжительного времени. Единообразное решение одинаковых

случаев в течение длительного времени приводит к образованию представлений об

обязательности соответствующего поведения. Обычай считается обязательным, потому что все

издавна так поступали, потому что так жили все отцы и деды.

Мы уже отмечали, что до возникновения государства обычаи, сложившиеся в обществе, не

имели юридического значения. В первобытнообщинном строе существовали обычаи, но нет

обычного права, которое зарождается вместе с образованием государства и возникновением

государственного управления.

Наиболее ранние формы права характеризуются преобладающим значением обычая как

источника права. Вместо обычаев, сложившихся еще в условиях первобытнообщинного строя,

появляются нормы обычного права.

Правящая знать, элита, класс извращают содержание старых обычаев в своих интересах,

заменяя выраженное в них равенство всех членов первобытной общины открыто выраженными

привилегиями индивидов, неравенством прав богатых и бедных. Соблюдение обычаев

обеспечивается теперь всей силой государственного воздействия. Таким, например, было

положение в государствах, образовавшихся в Западной Европе после падения Западной

Римской империи. Главным источником права здесь был обычай, восполняемый указами

королей.

Вместе с тем в мусульманском праве обычай поначалу играл второстепенную роль.

Причиной этому явилось вытеснение обычая мусульманским правом у арабов Аравии, а также

компромиссный характер исламизации народов, которые к моменту принятия ислама уже

имели свое обычное право. При этом восприятие ислама сочеталось здесь с сохранением

действия собственных обычаев, иногда противоречивших принципам мусульманского права.

Речь шла, по существу, о юридической фикции. Формально второстепенный источник права –

обычай нередко сохранял свою ведущую роль, действуя вопреки предписаниям Корана и

Сунны. Поэтому, чтобы сохранить единство исламского сообщества, такого рода обычаи

рассматривались просто как факт, а не как часть права.

На более поздних этапах роль обычая в мусульманском праве заметно усилилась.

В России область действия обычного права была не весьма велика. Правда, в уголовном

праве было принято положение, которым обычное право совершенно устранялось. Однако в

России действие обычно-уголовного права сохранилось в отношении таких многочисленных

инородцев, как самоеды, киргизы и др. Для русского населения до Закона 12 июня 1889 г.

уголовные обычаи допускались в волостных судах. С преобразованием же волостных судов

там, где были введены земские начальники, эти суды в делах уголовных обязаны

руководствоваться общими уголовными законами.

Зато сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям была весьма

обширна. Крестьянская масса, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал,

продолжала оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству

волостных судов, – по всем предметам, а в делах, подведомственным другим судам, – в порядке

наследования. Правовые обычаи по торговым делам имели применение во всех судах. Наконец,

в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских и земских начальников, дозволялось

руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе, как по ссылке сторон, и в случаях:

положительно законами не разрешаемых и когда применение обычаев дозволяется именно

законом. Из этого видно, что применение правовых обычаев в России допускалось по двум

началам – материальному и формальному, в зависимости от того, какое дело и каким судом

рассматривалось

Исходя из сказанного, правовые обычаи, действовавшие в России, можно

классифицировать по разным критериям. В частности, по области действия: уголовная,

узкогражданская, наследственная, земельная, семейная. По ведомству судей: волостные суды,

мировые суды, городские суды. По отношению к праву: обычай как дополнение к закону,

См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 2. С. 77–78.

обычай, действующий параллельно с законодательством страны, обычай вопреки нормам права

и др.

Однако возникает вопрос: каковы те условия, которые необходимы для того, чтобы можно

было признать наличие в том или ином случае нормы обычного права? В литературе

обосновано, что, прежде всего, необходимо длительное фактическое осуществление

определенного поведения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь ограниченной части

(например, в пределах какой-либо местности). В этой связи требуется непрерывное действие

этого фактически осуществляемого правила в течение более или менее длительного периода

времени.

Во-вторых, четкая определенность обычая, реальная возможность более или менее точного

установления его смысла и содержания.

В-третьих, требуется признание государством юридического значения обычая. Право

существует только в государстве, и только государство может предавать обязательную силу

нормам права. Поэтому обычай может приобрести значение нормы обычного права лишь в том

случае, если он санкционирован государством в лице тех или иных его органов.

Однако здесь надо сделать одно уточнение. Как отмечает В.Н. Протасов, данный обычай

по своему содержанию остается тем же самым правилом поведения, каким был до его

санкционирования государством. Но при этом обретает возможность государственно-

принудительной реализации. Иными словами, если в процессе его нормальной реализации не

будет реализована сила привычки, к делу подключится государство. Существует два способа

государственного санкционирования обычая: указание на обычай в нормативном правовом акте

(отсылка к обычаю); использование его в качестве нормативной базы для судебного

рассмотрения дела.

В том случае, если норма обычая полностью воспроизведена в тексте нормативного

правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не становится

самостоятельным источником права; его норма начинает действовать в форме указанного

нормативного акта или судебного прецедента

Суд и другие органы, применяющие право, не только санкционируют нормы обычного

права, но и придают их содержанию впервые вполне определенную формулировку.

Совершенно ясно, что суд впервые придает полную определенность содержанию обычая и

впервые формулирует норму обычного права. Вместе с тем в решении суда осуществляется

одобрение, санкционирование обычая органом государства. Таким образом, суд создает два

существенных условия, без которых обычай не может иметь юридической силы. При этом суд

может руководствоваться нормами обычного права и санкционировать их лишь в том случае,

если применение обычая допущено вообще законом для данных общественных отношений и

лишь в тех пределах, в каких обычай не противоречит действующему законодательству.

И, наконец, помимо указанных требований, здесь можно выдвинуть и некоторые другие

условия, например действие обычая в обществе «с незапамятных времен». Такая

ограничительная формулировка иногда не оправдана: всякий установивший порядок, хотя он и

не имел большой давности, может создать обычай. Стремясь обосновать право суда входить в

оценку обычаев, можно выдвинуть также весьма неопределенное и абстрактное требование

разумности обычая. Наконец, можно считать необходимым иногда, чтобы обнаружилось

определенное отношение населения к обычаю, например, чтобы обычай соответствовал

«народному убеждению» или чтобы в обществе сложилось осознание его необходимости и т.д.

Все эти обстоятельства порой тоже не могут считаться необходимым условием наличности

обычая, хотя они и очень важны

Надо отметить, что место обычая в системе источников европейского права отражает его

эволюцию, которая заключалась здесь в переходе от полного его отрицания (ст. 7 Французского

гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве основного источника права, равного

закону. Например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную отрасль права

(Франция, ФРГ), к отношениям в сфере торговли применяются прежде всего нормы торгового

права, независимо от того, являются они нормами законодательства или обычая. Поэтому при

См.: Протасов В.Н. Теория права и государства. М.: Юрайт, 2000. С. 69.

См.: Рассолов И.М. Источники права. Теория государства и права. М., 2004. С. 259–260.

Рассолов М.М. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права

Подождите немного. Документ загружается.