Рассолов М.М. Курс лекций по Теории государства и права. Часть 2 - Теория права
Подождите немного. Документ загружается.
К отраслям частного права обычно относят гражданское право, предпринимательское право,
коммерческое право, семейное право, трудовое право, земельное право, международное частное
право и др.
В настоящее время в структуре системы права выделяют и рассматривают также
внутригосударственное (национальное) и международное право.
Внутригосударственное право – совокупность норм права, созданных правотворческими
органами того или иного национального государства и регулирующих общественные
отношения, складывающиеся внутри страны.
К международному праву относятся нормы права, источниками которых являются
международно-правовые договоры, причем различают международное частное (связанное в
основном с экологической сферой) и международное публичное (связанное в основном в
политической и публичной сферой) право. В современном мире международное право
приобретает огромное значение в связи с тем, что межгосударственные связи помогают
государствам совместно, бесконфликтно решать многие сложные проблемы и двигаться вместе
по пути прогресса.
Неслучайно поэтому многие страны справедливо признали нормы международного права для
себя обязательными, а отдельные из них наряду с международными договорами включают в
национальные системы права также общепризнанные принципы и нормы международного права. К
числу этих государств относится и Российская Федерация, в Конституции которой сказано:
«Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры
Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным
договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то
применяются правила международного договора» (ч. 4 ст. 15).
Однако это законоположение вызывает у некоторых ученых и практиков возражения: мол, не
теряем ли мы от этого независимость? Думается, что ответом на это может служить дискуссия по
поводу смысла и значения принятого Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О
международных договорах Российской Федерации»
98
, который уточнил смысл указанной нормы
Конституции РФ. Этим законом установлено, что не всякий международный договор имеет
приоритет перед российским законом, а только тот, согласие в отношении которого выражено в
форме федерального закона. Считаем, что аналогичный закон необходимо принять и для
определения значения общепризнанных принципов и норм международного права для права
национального, которые сегодня тоже вызывают вопросы.
Изучение этих проблем ведут в настоящее время многие ученые-юристы. Но уже сейчас
можно сделать такое заключение: нормы международного права, становясь при определенных
обстоятельствах составной частью российской правовой системы, не образуют
самостоятельной отрасли права.
Однако иное соотношение норм международного национального права имеет место в
странах Европейского Союза. В этих странах степень проникновения норм наднационального, в
особенности норм международного регионального права, значительно больше, чем в других
государствах мира. Системы права стран Европейского Союза уже находятся в зависимости от
многих норм наднационального европейского права, и эта тенденция постепенно усиливается.
Нормы внутригосударственного (национального) права все более стандартизируются
решениями Европейского суда по правам человека.
Страны-участницы Европейского Союза признают приоритет европейского права по
вопросам прав человека, борьбы с преступностью, терроризмом, валютного регулирования.
Неслучайно в этих странах все бо́льшее признание получает идея придания Европейскому суду
по правам человека статуса конституционного суда Европы, идея формирования общего
европейского права.
98
См.: СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.
101
Лекция4. Система законодательства
Теперь разберемся с тем, что представляет собой система законодательства, какова ее
структура и как она соотносится с системой права, ее частями и т.д.
Система законодательства – это многогранное образование с очень сложной структурной
конструкцией, состоящее из совокупности законодательных актов и отдельных нормативных
предписаний, распределяемых в зависимости от объекта регулирования на отрасли, подотрасли
и институты законодательства. При этом элементы данной системы могут объединяться в
различные формы, выделенные по определенному основанию из всей совокупности признаков
и характеристик объекта. Но основополагающая роль здесь принадлежит все же первичным
элементам системы – нормативным актам, а также их частям.
Известно, что в теории права вопрос о структурных элементах нормативных актов как
частях системы законодательства остается до сегодняшнего дня дискуссионным. Одни авторы
считают, что только нормативный правовой акт является первичным элементом системы, а
отдельные нормативные предписания, содержащиеся в нем, составляют лишь части структуры
акта; другие – признают элементами этой системы и нормативный акт в целом, и его отдельные
нормативные части
99
.
Последний подход представляется более верным, ибо он позволяет группировать
отдельные разделы, статьи, пункты нормативных правовых актов в зависимости от
содержащихся в них норм права в различные более или менее устойчивые формирования –
институты и отрасли законодательства.
Отсюда можно утверждать, что есть специальные отрасли законодательства, т.е.
объединения нормативных актов и их частей по определенным сферам правового
регулирования. Обычно отрасли «возглавляются» кодифицированным нормативным актом
(например, гражданское законодательство, семейное законодательство, уголовное
законодательство и др. – кодексами). Причем мы в этом случае можем наблюдать и
соответствие, и несовпадение отраслей права и отраслей законодательства (например,
некоторые не признают таможенное право как отрасль права, но говорят, что есть таможенное
законодательство).
На соответствие отраслей гражданского, трудового, уголовного права одноименным
отраслям законодательства указывают многие ученые и практики. Вместе с тем отмечается, что
такое соответствие все же не есть тождество. Отрасли законодательства не полностью
отражают соответствующие отрасли права, что объясняется и характером включаемых в них
нормативных актов, и факторами субъективного характера. И нередко законотворческие органы
при компоновке отдельных нормативных правовых актов руководствуются не только логикой
правового материала, но и классификационными соображениями.
Более того, некоторые ученые проблему соотношения отраслей права и отраслей
законодательства пытаются решить через отрицание деления системы права на отрасли. Так,
Р.З. Лившиц считает, что противопоставление системы права и системы законодательства в
нашей стране – это усложненный подход, который объяснялся нормативистским пониманием
права: «Если право – система норм и законодательство – система норм, то дуализм самого
понимания системы очевиден. Если отойти от нормативистской трактовки права, то проблема
отпадает сама собой: система права – это идеи, нормы, отношения, а система законодательства
– это составляющие его отрасли. С этой точки зрения можно и нужно говорить о системе
отраслей законодательства, а категория «отрасль права» утрачивает свое содержание»
100
.
В настоящее время правовое регулирование осуществляется в пределах определенной
сферы отношений, при этом они не разделены стенками, а соприкасаются и взаимодействуют.
И это приводит к опровержению мысли «один предмет – одна отрасль права». Считается, что в
отрасли права преобладает объективный смысл (внутренние закономерности «правовой
материи»), а в отрасли законодательства – субъективный (решение, принятое законодателем).
Различие между системой права и системой законодательства, получающее теоретическое
объяснение, ведет ко все большему расхождению между ними. Устранить эту проблему, по
99
См.: Соколова Н.С. Система законотворчества и виды нормативно-правовых актов // Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. М.,
1995. С. 181–182.
100
Лившиц Р.З. Современная теория права. М., 1992. С. 51.
102
мнению Р.З. Лившица, можно лишь отказавшись от системы права в пользу системы
законодательства
101
.
Предлагая отказаться от отраслей права как ненужных образований, Р.З. Лившиц тем
самым подчеркивает их субъективный характер, и это вызывает возражение.
Кроме того, система права не может складываться только из правовых норм, как бы ни
было велико их значение. Система же законодательства отражает сугубо нормативистский
подход к праву, оставляя в стороне все другие типы правопонимания (философский,
генетический, социологический и т.д.).
Следовательно, система законодательства как внешняя форма проявления права должна
отражать его внутреннее отраслевое содержание, а это предполагает возможность их
относительно самостоятельного развития. В результате целенаправленной работы по
совершенствованию законодательства будет происходить дальнейшее сближение отраслевых
«компонентов» системы права и системы законодательства, но полного единства здесь достичь
не удастся.
Таким образом, отрасль законодательства – это объединение нормативных актов, которое
либо соответствует однородной отрасли права, либо носит комплексный характер.
Например, к числу комплексных отраслей сегодня относится предпринимательское
законодательство. В последнее время ведется большая работа по развитию
предпринимательско-правовой концепции и признании предпринимательского права не только
отраслью законодательства, но и отраслью права. Предпринимательское право включено
Высшей аттестационной комиссией даже в перечень 03 научной специальности наряду с
гражданским, семейным и международным частным правом.
Отличительной особенностью комплексных отраслей законодательства является их
интегративный характер. В данном случае четко прослеживается активная роль нормативных
актов, развитие которых приводит к образованию комплексной отрасли законодательства. В
системе законодательства можно выделять вертикальную и горизонтальную части, которые
представляют совокупность различных типов связей. И особым своеобразием здесь отличается
структура законодательства в федеративных государствах, ибо она отражает соотношения
законов федерации и входящих в нее субъектов.
В той же Российской Федерации предусматривается единое гражданское, гражданско-
процессуальное, арбитражно-процессуальное, уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-
исполнительное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности.
В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся, в частности,
вопросы природопользования, охраны окружающей среды, охраны памятников истории и
культуры; общие вопросы образования, науки, культуры; координация здравоохранения;
защита семьи, материнства и т.д. и, соответственно, административное, административно-
процессуальное, трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство,
законодательство о недрах, об охране окружающей среды.
Вне пределов ведения Российской Федерации и ее полномочий по предметам совместного
ведения субъекты Федерации обладают всей полнотой государственной власти.
Вместе с тем в Конституции РФ не решены многие вопросы правового статуса субъектов
Российской Федерации, что может повлечь споры о порядке регулирования тех или иных
общественных отношений и затормозить формирование и нормальное действие всей системы
законодательства.
В частности, необходимо более четко регламентировать правотворческую компетенцию
Российской Федерации и ее субъектов, установить порядок подготовки, согласования и
принятия законов и других нормативных правовых актов, относящихся к предметам
совместного ведения. Важно также конкретизировать положения Конституции РФ, касающиеся
взаимоотношений субъектов Федерации с федеральными органами власти.
Решение этих проблем предполагает дополнительный научный анализ всего действующего
законодательства, унификацию основных юридических понятий, создание методик,
облегчающих всю законотворческую процедуру в стране.
101
См.: Там же. С. 52–58.
103
Лекция5. Правовые системы и их типологии
В свете сказанного необходимо также четко отличать термины «система права» и «система
законодательства» от понятия «правовая система», которую отдельные ученые называют
«суперсистемой». Есть мнение (А.А. Федорченко), что в правовую систему необходимо
включать все структуры и черты правового значения, т.е. собственно все право, правовую среду
и юридическую практику, состоящую из правотворческой и правоприменительной
деятельности, а в качестве результата правотворческой деятельности – и систему нормативных
актов
102
.
Имеется и очень широкая трактовка правовой системы, когда она представляется как некая
«правовая надстройка» общества, куда входят: правовые нормы, институты и принципы
(юридические учреждения (правотворческие, правоприменительные и правоохранительные));
правовое сознание; правовая культура, точнее, определенный исторический срез правовой
культуры. Причем правовые нормы и институты в правовой системе выполняют функцию
системообразующего фактора. Именно эти элементы здесь занимают в ней центральное место,
обеспечивают связи и взаимодействие между правовой системой в целом и ее компонентами, а
также взаимодействие между правовой системой и иными социальными системами
103
.
Надо сказать, что категория правовой системы исследуется теоретиками относительно
недавно и до сих пор является слабо разработанной. Правовая система – весьма сложное,
собирательное, многоплановое образование, не совпадающее ни с системой права, ни с
системой законодательства, а объединяющее и эти, и многие другие понятия, явления и
процессы.
Включение же системы права и системы законодательства в правовую систему общества
позволяет, с одной стороны, установить их единство, однопорядковость, проследить динамику
права, объективированных в нормативных правовых актах, а с другой стороны – выявить их
существенные особенности и черты.
Право, правовая система и система законодательства в этом смысле рассматриваются как
явления цивилизации, в рамках которой сформировались и действуют множество типов правовых
систем. Причем эти типы, как справедливо заметил М.Н. Марченко, учитывают не «только
юридические» критерии, но и «уровень и генезис правовой культуры, исторические и правовые
традиции, правовые ценности… стиль юридического мышления и судопроизводства»
104
.
В современном мире обычно различают следующие типы правовых систем: национальные
правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.
Национальная правовая система – конкретно-историческая система права,
законодательства, юридической практики и правовой идеологии отдельной страны,
государства. Национальная правовая система – составная часть того или иного общества,
отражающая его экономические, политические, культурные и иные особенности. По
отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы
выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире
насчитывается около 200 национальных правовых систем.
Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на
общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. В
соответствии с этими критериями можно выделить следующие правовые семьи: семью общего
англо-американского права, романо-германскую, обычно-традиционную, мусульманскую,
индусскую (индусское право), славянскую семьи.
Например, романо-германская правовая семья (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие
страны) сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые
начиная с XII в. выработали и развили на базе кодификации императора Юстиниана общую для
всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.
Во всех странах германо-романской семьи есть писаные конституции, за нормами которых
признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии конституционных
102
См.: Федорченко А.А. Правовая система // Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова. М., 2004. С. 349–355.
103
См.: Правовая система социализма: понятие, структура, социальные связи. М., 1986. Кн. 1. С. 38–41.
104
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2005. С. 538.
104
законов подзаконным актам, так и в установлении большинством государств судебного
контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают
компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с
этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
В данной правовой доктрине и в законодательной практике различают три разновидности
обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и свободные
тексты норм.
Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют
отдельные сферы общественных отношений, например законы об акционировании. Число их в
каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.
Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает)
роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов
министров и др. Достаточно широко здесь используются некоторые общие принципы, которые
юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости – и вне закона.
Учитывая современные стремления юристов всех стран опираться на закон, можно
говорить о судебном прецеденте (как источнике права) лишь как о некотором исключении, не
затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важным то,
что судья не превращается в законодателя. Этого стараются добиваться в странах романо-
германской правовой семьи.
В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права
является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права
является судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-
американское «общее право» включает прежде всего группу права с характерным для него
мышления, где в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась
настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж
судебной системы. В рассматриваемую семью входят США, Англия, Северная Ирландия, Канада,
Австралия, Новая Зеландия, а также государства-члены Британского содружества.
Семья «общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа «право там, где
есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования, это
право в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает
возрастания роли статутного (законодательного) права.
В последние десятилетия в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право
перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в
глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно
для этого предназначенное.
Мусульманское право – это, как уже отмечалось, совокупность норм, выраженных в
религиозной форме и основанных на мусульманской религии – исламе. Ислам исходит из того,
что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории
открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной
жизни, и не только те, которые подлежат правовому регулированию.
Мусульманское право имеет четыре источника: Коран – священную книгу ислама; сунну,
или традиции, связанные с посланцем Бога; иджму, или единое соглашение мусульманского
общества; кийас, или суждение по аналогии.
К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и
отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в
мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. Для приспособления
мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся
вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В
странах мусульманского права религиозными наряду с судами (кади) имеются и другие суды,
применяющие обычаи и законодательные акты действующей власти.
Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится
к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане,
Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки,
преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм
105
обязывает своих последователей не только к принятию на веру определенных религиозных
догм, но и к определенному миропониманию.
Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента
рождения на категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже
морали. При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к
которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное
индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает
религиозная доктрина. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы.
В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по
совести, по справедливости.
Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство
не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его
ригористически (по все строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми
возможными способами примирить справедливость и власть.
В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные
изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы
были заменены нормами «общего права». Сложилось также нечто вроде «англо-индусского
права», т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными
ограничениями.
Конституция Индии 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам
кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новая
Конституция Индии применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.
Для славянской правовой семьи характерна тесная связь традиционной основы права и
государства со спецификой православной ветви христианства с ее акцентами не на мирском
жизнепонимании Бога и человека (католицизм) и не на благословлении Бога и человека
(протестантизм), а на духовной жизни человека с соответствующими этическими выводами
(нестяжание, благочестие и т.д.).
Правовые источники славянской правовой семьи (Россия, Беларусь, Украина, Польша,
Сербия и др.) через Византию унаследовали законодательные традиции римского права, и они в
общем примыкают к романо-германской правовой семье.
Ведущий элемент славянской правовой семьи – российская правовая система. Ее
историческими, региональными и юридическими источниками выступают три таких различных, на
первый взгляд, законодательных массива, как право Российской империи, советское право и
современное российское право, чья противоположность, однако, во многом была связана лишь со
специфическими особенностями права СССР, обусловленными социалистической идеологией. Вне
рамок этой идеологии можно сегодня говорить о преемственном процессе развития одной и той же
правовой системы России.
106
Раздел 7 ПРАВОТВОРЧЕСТВО И СИСТЕМАТИЗАЦИЯ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Лекция 1. Правотворчество: понятие, черты и факторы
Когда в теории государства и права говорят о правотворчестве и систематизации нормативных
правовых актов, то прежде всего рассуждают о понятии и стадиях самого правотворчества, о
юридической технике, а также о характере и видах систематизации законодательства. Иногда к
этой проблематике «подвязывают» вопросы порядка опубликования и вступления в силу
нормативных правовых актов и даже действия данных актов во времени, пространстве и по кругу
лиц
105
.
Думается, что сегодня, когда идет процесс активного формирования цивилитарного права,
нужно ставить вопрос шире: настало время разработать современную теорию правотворчества
и систематизации всех актов – и нормативных, и ненормативных – и непосредственно
связанных с современным правовым регулированием общественных отношений. Причем в
рамках этой теории с комплексных позиций важно исследовать не только понятие и виды
правотворчества, различные аспекты систематизации и действия нормативных правовых актов,
но и правотворчество как глубокий процесс познания, сущность, основные факторы, стадии и
принципы, механизм разработки и принятия законов, особенности развития законотворчества в
условиях демократических рыночных отношений, совершенствование системы участия
граждан в разработке законов (референдум), проблемы лоббизма в данной сфере, применения
математических методов и компьютерных технологий в систематизации нормативных
правовых актов и др. Иными словами, здесь необходим серьезный научный подход, поэтому
нельзя согласиться с Н.М. Коркуновым, который в свое время, по сути, отрицал научность
права, ибо, по его мнению, оно «не представляет главных отличительных свойств закона в
научном смысле». А отсюда и научность правотворчества тоже
106
.
Под законом в научном смысле понимались не юридические законы, а объективные законы,
обнаруженные и сформулированные наукой. Разумеется, нельзя смешивать законодательство с
объективными законами жизни, природы и общества, но познание последних позволяет
фиксировать и применять их в законодательстве (что и происходит, как правило, в процессе
законотворчества и правотворчества).
Динамизм экономических, политических и социально-культурных запросов
постсоциалистического общества выдвигает все новые и новые задачи правового регулирования
фактических общественных отношений. Социальная обусловленность и многогранность этих задач
обнаруживается уже простым перечислением проблем, встающих перед законотворчеством:
исследование различных социальных причин, факторов, обусловливающих потребность в
нормативно-правовом регулировании рыночных отношений законом; выявление и учет
интересов социальных и национальных образований, общественных групп и общества в целом,
их особенностей, обычаев, традиций; сочетание обыденного, практического и теоретического
сознания различных групп людей, элит, слоев и др. в процессе создания закона; проведение
сравнительного анализа проектируемого закона не только с аналогичными установлениями
прошлых лет и действующих законодательных систем иностранных государств, но и с другими
регуляторами (моральными, обычными, традиционными и пр.); научная разработка концепции,
принципиальных положений закона; выявление общественного мнения относительно
целесообразности принятия того или иного закона и др.
Очевидно, что столь объемные и трудоемкие задачи не могут быть реализованы без науки,
высокой образованности и творческого подхода к решению их законодателем.
Посему сегодня разработка специальной теории правотворчества и систематизация
правовых актов крайне необходимы. И мы в силу своих возможностей остановимся на
некоторых «константах» этой теории. И начнем с подходов к понятию и сущности
правотворчества.
105
JСм., напр., об этом: Керимов Д.А. Проблемы общей теории права. М., 2000. С. 14–21; Нашиц А. Теория и законодательная техника. М., 1974.
С. 2.
106
См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1984. С. 53–54.
107
В современной науке о государстве и праве наметились (конечно, это условно) два подхода
к исследованию этого вопроса
107
.
Первый подход традиционно юридический, где понятие и сущность правотворчества
объясняются через соответствующую государственную деятельность и только. Смысл данного
подхода в следующем. Обосновывается, что правотворчество (нормотворчество) – это
социальный аспект и государственная деятельность, завершающая процесс формирования
права, означающая возведение государственной воли в закон.
При этом утверждается, что изначально право формируется естественно-исторически, до и
независимо от деятельности государства. Начальная стадия в процессе правообразования –
возникновение объективно обусловленной потребности в правовом регулировании
общественных отношений. Эта потребность в конечном счете обусловлена экономической
системой, но ближайшими факторами, ее питающими, являются социальные, личные и иные
интересы.
Но на последующих стадиях правообразования приобретает первостепенное значение
целенаправленная деятельность государственных органов по выражению общественной
потребности и соответствующих интересов людей в общеобязательных правилах поведения.
Эта деятельность, конституирующая правообразование в формально определенные
предписания общего характера, и является правотворчеством.
Различаются три способа такого правотворчества: непосредственная правоустановительная
(правотворческая) деятельность полномочных государственных органов; санкционирование
государственными органами норм, которые сложились независимо от них в виде обычая
(делового обыкновения) или выработаны негосударственными организациями (например,
общественными организациями); непосредственное правотворчество народа, проводимое в
форме всенародного голосования (референдума). Во всех трех случаях правотворчество
отличается своими целями и теми принципами, на которых оно основывается.
И второй подход – это познавательно-оценочный и процедурный процесс, в ходе которого
вырабатываются соответствующие нормы права.
В частности, доказывается, что правотворчество – это прежде всего процесс познания и
оценки правовых потребностей демократического общества, формирования и понятия
правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур. В таком
определении выделяется несколько элементов: познание, изучение и оценка явлений и
процессов, допускающих или требующих правового регулирования; определение органа или
иного субъекта, управомоченного принять тот или иной нормативный правовой акт; выбор
формы предполагаемого акта; подготовка, принятие или изменение его в рамках
соответствующих процедур.
Все названные элементы находятся в тесном единстве. Нельзя допускать устранения
элементов или отсутствия, ослабления их внутренних связей и зависимостей, иначе
правотворчество плохо или с опозданием будет отражать жизненные проблемы и тенденции
развития общества и государства, экономики, политической и социальной среды. Будут
созданы необоснованные, неэффективные нормативные правовые акты, которые отрицательно
повлияют на общество и поведение людей. Юридические ошибки в текстах актов в дальнейшем
потребуют больших усилий по их устранению.
Само понятие «правотворчество» отражает созидательный характер формирования актов,
когда «переплавляются» такие элементы «правовой материи», как социальные интересы,
потребности, волевые установки, варианты решений, нормы права, эх элементы. Причем в нем
не должно быть механичности или даже автоматизма, поскольку именно творческий
созидательный характер деятельности отвечает задаче отыскания среди множества имеющихся
норм поведения те, которые будут наиболее полезными для людей и затем облечены в
общезначимую необходимую форму.
При этом выделяется ряд юридических требований, в которых выражена своего рода
нормативная сущность правовых актов: это принятие актов только уполномоченным
субъектом; принятие актов по основаниям, предусмотренным законом, выбор необходимой
107
См.: Керимов Д.А. Проблемы общей теории права. М., 2000. С. 16–17.
108
формы акта; соблюдение соподчиненности актов в правовой системе по их юридической силе;
соблюдение процедуры подготовки и принятия нормативных правовых актов.
На наш взгляд, эти два подхода не противоречат друг другу, а наоборот, дополняют друг
друга, позволяют дать более строгое определение правотворчеству, представить многие его
сущностные черты и с большей силой выделить конкретные признаки, характерные для всех
видов правотворчества. Этими чертами, по нашему мнению, являются:
Jсубъекты правотворчества (народ, уполномоченные органы государства, общественные
организации и объединения, политические партии, эксперты, аналитики, юристы и т.д.);
Jпознавательные процедуры (осмысление потребностей общества в разработке и принятии
необходимых норм права, анализ действующих и отмененных действующих нормативных
правовых актов, изучение мнения граждан касательно правообразования и др.);
Jразработка моделей будущих нормативных правовых актов (по установленным
процедурам);
Jрегламенты правотворчества (процессы подготовки, обсуждения, принятия и вступления в
силу законов и иных нормативных актов);
Jпрогнозирование будущих нормативных правовых актов на основе изучения действия
принятых актов.
Кроме того, здесь важно также учитывать наиболее значимые факторы и принципы
правотворчества.
Что касается факторов правотворчества, то теоретики государства и права стали
исследовать их недавно. А с точки зрения формируемой теории правотворчества и
систематизации нормативных правовых актов их выделение и анализ применительно к
правотворческой практике крайне важны.
Понятие «фактор правотворчества» означает социальное влияние разной силы и степени на
процесс создания нормативных правовых актов, причины, определяющие связи между
последними и жизнью (средой). Без учета различных факторов здесь никак нельзя обойтись.
Указанные факторы можно разделить на три группы:
Jфакторы, определяющие предмет правового регулирования;
Jфакторы, выражающие позиции участников правотворческой деятельности;
Jфакторы собственно субъективного юридического характера, мешающие процессу
правотворческой деятельности.
Анализ состояния и тенденции развития российского законодательства дают основание
отметить преобладающее значение в последнее десятилетие государственности и нового курса
в экономической, политической и социальной областях. В частности, потребности проведения
реформы в экономике обусловили принятие большого числа законов и иных актов,
посвященных новому режиму собственности, статусу предприятий, банков, торговых структур,
бирж и др., финансово-кредитным и налоговым отношениям. Их спешная подготовка нередко
оборачивалась ошибками и вела к последствиям, которые не учитывались на стадии разработки
и принятия нормативных правовых актов. Мешали быстрые смены идей реформ и обилие сфер
их реализации. Лозунги стихийного правового регулирования рыночных отношений стали
дополняться системой государственного регулирования. Позднее стала более четко выявляться
потребность в систематизации нормативных правовых актов, появились кодексы, множество
иных крупных законов.
Классификация факторов по характеру влияния позволяет выделить прежде всего те,
которые находятся вне нашей правовой системы. Напомним еще раз об экономических,
политических, социальных и иных факторах как своего рода объективных условиях развития и
изменения законодательства. Изучение происходящих процессов и их тенденций позволяет
своевременно ощутить необходимость правовых перемен. Многие их этих факторов
приобретают значение правообразующих, поскольку в них зарождается и обнаруживается
объект будущего правового регулирования. Важно правильно оценить объект и умело
выбирать предмет, средства и методы правового регулирования. Иначе неизбежны ошибки,
когда вместо подзаконного акта начинают активно готовить закон либо наоборот и т.п. По
своему воздействию на нормативные акты можно выделять избыточные факторы,
способствующие действенному и мягкому правотворчеству, отклоняющиеся, нормативно-
109
чрезвычайные, форс-мажорные. С каждым из них связана та или иная степень риска в принятии
и реализации нормативно-правовых предписаний.
Не менее важно очертить сферу, «круг» действия различных факторов. К сожалению, пока
это ни ученым, ни практикам не удалось сделать. Нередко выявленные общественные
потребности получают неадекватное либо неверное правовое оформление: то слишком резко
отбрасываются прежние акты, то, напротив, перемены ограничиваются частичными
изменениями правового статуса лишь конкретных субъектов права.
Обратим внимание на временные характеристики факторов. Одни из них действуют
постоянно, например применительно к устройству и ориентации механизма государства, к
выбору экономического курса правительства, отношению населения к закону. Другие факторы
существуют недолго.
Помимо объективных факторов, действующих на нашу правовую систему извне, нужно
учитывать факторы ее собственного внутреннего развития. В них выражаются присущие
правовой системе, законодательству принципы построения и функционирования,
внутрисистемные связи и зависимости в праве. Игнорирование или слабое использование их
под предлогом явного приоритета объективных факторов делает законодательство уязвимым, а
то и противоречивым и структурно не упорядоченным
108
.
Очевидно, что понятие правотворчества – это не только мыслительный процесс,
позволяющий сформировать правовую норму, но и специальные юридические процессы
создания правовой нормы, которые показывают, что результатом такого мыслительного
процесса может (а при наличии определенной совокупности – должен) стать нормативный
правовой акт.
Однако некоторые ученые в этой связи справедливо отмечают, что правотворческие
процедуры следует отличать от организационных процедур, обеспечивающих применение той
или иной нормы права по конкретному делу, требующему властного решения государственного
органа, – правоприменения. Правотворчество и правоприменение – это две различные сферы
реализации государственной власти, или два направления, в которых от имени государственной
власти действуют органы государства в целях реализации своих полномочий.
Однако эти процессы в чем-то и схожи. И схожесть их проявляется в том, что в процессе
правотворчества, как и в процессе правоприменения, изучается необходимость принятия акта в
рамках процедур выдвижения проекта нормативного правового акта и его рассмотрения (сфера
правотворчества) либо в рамках рассмотрения заявлений, запросов, сообщений, требующих
принятия властного решения по конкретному делу (сфера правоприменения); дорабатывается или
отклоняется проект акта (проект нормативного правового акта или проект правоприменительного
решения); принимается требуемый для регулирования отношений акт (принятие нормативного
правового акта, устанавливающего порядок построения отношений, который необходимо
обеспечить при возникновении в жизни определенных обстоятельств, или принятие
правоприменительного акта, разрешающего дело по существу и ставящего конкретных лиц в
конкретные отношения в соответствии с требованиями правовой нормы).
Результатом правотворчества (в случае успешного прохождения проектом всех
правотворческих процедур) всегда является нормативный правовой акт. Результатом
правоприменения является решение по конкретному делу компетентного лица
(уполномоченного к тому органа государства), которое ставит персонально определенные
субъекты права в те отношения, которые для данного жизненного случая предусмотрены
правовой нормой.
Следовательно, без правотворчества правоприменение невозможно, так как итогом
правотворчества, как правило, является издание правовых норм, на основе которых принимаются
правоприменительные акты. В то же время без правоприменения правотворчество бессмысленно,
так как в большинстве случаев для организации порядка необходимо применение органами
государства принятых правовых норм к конкретным жизненным ситуациям для того, чтобы
построить между соответствующими лицами те отношения, которые требует построить в таких
случаях норма права.
108
См. об этом подробнее: Правовые акты. М., 1999. С. 35–37 и др.
110